〖提要〗

当行政协议补充、变更甚至排除相关法律法规规定，形成表面“冲突”而出现效力争议时，应结合行政法和合同法，审查行政协议是否违反强制性规定和协议双方意思表示是否真实。《中华人民共和国海域使用管理法》第二十六条规定海域使用权人在期限届满前有权申请续期，但政府与海域使用权人以行政协议方式约定到期后不再续期的，该约定属于对海域使用权人申请续期权利的约定放弃，不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。

 

〖案情〗

原告：江苏瑞达海洋食品有限公司

被告：盐城市大丰区人民政府（以下简称大丰区政府）

被告：盐城市大丰区自然资源和规划局（以下简称大丰区自然资源局）

2015年8月，原告通过投标与被告大丰区自然资源局签订东沙紫菜养殖海域使用权出让合同，期限为三年，合同写明：“合同期满，海域使用权终止，本海域使用权不予续期”。2018年5月，原告收到大丰区自然资源局“关于海域使用权不予续期的答复”，写明原告申请海域使用权续期的报告已收悉，答复称海域使用权合同明确约定，海域使用权到期后不续期。后大丰区自然资源局向原告发出“关于清理东沙紫菜养殖的通知”，要求海域使用权期满的业主立即停止紫菜养殖行为，拆除全部人工设施设备等。

原告诉称，上述合同违反《中华人民共和国海域使用管理法》（下称海域使用管理法）第二十六条的规定，该条规定海域使用权人到期前有权申请续期，除根据公共利益或者国家安全需要收回海域使用权的外，应当批准续期。遂起诉请求判决两被告履行法定职责，对原告海域使用权依法予以续期。

被告大丰区政府辩称，涉案海域使用权出让合同和海域使用权证书上均写明了到期后不再续期，申请续期不应适用于通过招投标取得的海域使用权。东沙紫菜养殖海域部分与盐城湿地珍禽国家级自然保护区范围重合或邻近，在此海域养殖紫菜违反自然保护区管理的相关法规，且在保护区的实验区内养殖还必须取得保护区管理部门的批准，大丰区政府部门曾向保护区管理部门提出申请，但未获得批准，因此不可在保护区范围内进行紫菜养殖。2018年期间，盐城市黄海湿地申报世界自然遗产工作正在进行当中，东沙养殖海域与黄海湿地申遗的提名地重合或邻近，在该海域继续进行紫菜养殖不利于对遗产地的保护。被告从未表示要禁止紫菜的养殖，只是对于法律规定禁止养殖开发的区域，肯定不能再出让用于养殖，而对于其他海域，需要进行专家论证之后再行决定。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告大丰区自然资源局辩称，原告曾向其提出了续期申请，被告大丰区自然资源局依法发出不予续期的答复，符合法律规定。同意被告大丰区政府的所有答辩意见。

 

〖裁判〗

上海海事法院经审理认为，本案的主要争议在于原告是否具有提出续期申请的权利，以及两被告拒绝原告的续期申请是否具有事实和法律依据。

涉案海域使用权出让合同明确写明“合同期满，海域使用权终止，本海域使用权不予续期”，意思清晰明确。合同的签订无欺诈、胁迫行为存在，原告对合同条款应当是明知且理解其含义的，参加投标并签订合同，即意味着接受招标方案的限定条件。海域使用管理法第二十六条是对于一般情况下海域使用权人申请续期权利的规定，并非强制性规定，并不排除政府机关与海域使用权人对于使用权到期后是否续期通过明确约定的方式进行变更。由于海域使用权这一国家自然资源具有稀缺性特点，政府机关通过定期招投标的方式进行海域使用权出让，系以市场化手段促进自然资源的优化配置，以竞争性方式最大化保障和体现国有资产的价值，是政府更公开透明行使海域使用权出让管理职权的体现。尤其考虑到涉案海域毗邻国家级自然保护区、盐城黄海湿地以及海洋生态红线，是否能够持续地进行养殖开发并不确定，政府以该条款对海域使用权出让作出一定限制具有合理性，并未违反法律法规的强制性规定。综上，法院判决驳回原告的诉讼请求。

一审判决作出后，各方均未上诉。本案判决现已生效。

 

〖评析〗

一、行政协议的概念及效力认定

行政协议兼具行政性与协议性的特征，是一种契约行政、协商行政的行政管理方式。司法实践中，界定行政协议有四个要素[1]：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关，另一方为行政相对人；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称行政协议规定）第一条对行政协议作出了具体定义，即“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”，这一规定使得多年来针对行政协议范围的界定终于明晰。本案海域使用权出让合同发生于履职的行政机关与行政相对人之间，协议标的及内容有行政法上的权利义务，又为实现行政管理目标和公共服务,属于行政协议。

根据行政协议规定在第十二条的规定，行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。在行政协议诉讼中，为了保障行政协议实现行政管理目的，认定行政协议无效一般应把握“重大且明显”标准[2]：一是对于以行政协议形式体现出来的行政行为，完全适用行政诉讼法第七十五条关于无效行政行为的规定；二是对于适用民事法律规范合同无效规定的，也要注意行政诉讼的特征，把握只有达到“重大且明显”违法标准的，才确认行政协议无效；三是要尽可能推进行政协议有效，尽可能通过瑕疵补正的方式使得行政协议重归有效。据此，认定行政协议是否无效主要从以下几个方面着手：1.行政协议是否存在行政诉讼法第七十五条规定的“实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法”的情形。2.行政协议是否存在依照合同法规定应认定无效的情形，具体包括是否存在一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

 

二、涉案行政协议未违反法律法规的强制性规定

本案中，原告主张涉案行政协议有关“到期后不予续期”的约定与海域使用管理法第二十六条的规定相违背，属于“违反法律、行政法规的强制性规定”，应为无效。

所谓“强制性规定”，是相对于任意性规定而言的，是不允许人们依自己的意思加以变更或排除适用的规定。强制性规定要求当事人必须从事或者不从事某一种行为，属于行为规范的范畴。认定某一规定是否为强制性规定，可首先采取形式标准，看某一规范是否包含诸如“应当”“必须”“不得”“禁止”等字样来认定其是否为强制性规定，但也不可简单根据形式标准[3]。具体到某一法律规定而言，可能涉及对不同主体行为的规定，其是否属于强制性规定需结合不同的主体进行分析，一个法律规定可能对某一主体设定权利而对另一主体设定义务，不可笼统的将其判定为对两个不同主体都具有强制性。

海域使用管理法第二十六条规定海域使用权期限届满，海域使用权人需要继续使用海域的，应当至迟于期限届满前二个月向原批准用海的人民政府申请续期。除根据公共利益或者国家安全需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期。该条两次出现“应当”字样，较易理解为强制性规定。但是强制性规定不能做笼统的理解，在上述条文中，如海域使用权人具有申请续期的权利，且在法定期限内提出申请，前述两个条件具备时，政府除有特别理由外，应当“强制性”准予续期。这时，该规定对于政府机关属于强制性规定。然而对于海域使用权人而言，是否申请续期，是其权利而非义务，其可以选择申请续期也可以选择不申请，自然也可以选择提前放弃这一申请续期的权利，这里对于申请续期权利的规定，不属于强制性规定。事实上，本案中需探讨的是行政协议以约定方式放弃海域使用权人的申请续期权是否有效的问题。在海域使用权人已经放弃申请续期权的情况下，海域使用管理法第二十六条本就不应适用于涉案情形，自然也就不存在行政协议违反法律强制性规定的问题。

涉案行政协议以约定方式放弃了海域使用权人申请续期的权利，该约定是否有效，是本案的焦点问题。申请续期权是一项权利，权利是可以放弃的，放弃权利的行为也不存在应归于无效的法定情形。至于约定放弃权利是否属于显失公平、重大误解等，则属于可撤销的情形。涉案行政协议的签订基于招投标方案公示之后，原告根据该方案参与投标后签订，相关合同的签订并无欺诈、胁迫行为存在；原告对合同相关条款应当是明知且理解其含义的；到期不再续期，而是重新组织招投标，也与涉案海域以招投标方式出让的客观情况相符合，行政协议做此约定具有一定的合理性。

 

三、行政协议效力识别的司法裁量

行政协议兼具行政性（公法性）与协议性（私法性）双重特点，行政性是行政协议区别于民事合同的根本属性，协议性则要求行政机关与行政相对人协商自由、意思自治。行政协议中所谓的“行政”是一种契约行政或协商行政，倘若一切依照法律法规规定调整双方行为，则不需要签订行政协议。换言之，行政协议的特性和价值决定其产生之初就具有补充、变更甚至排除法律法规规定的功能特征。行政协议有别于传统的行政行为，因而不能完全照搬照抄有关行政行为的规定，否则就可能出现体系混乱甚至体系违反。[4]司法审判中，对于行政协议与行政法律法规规定不一致的情况，应谨慎审查，除非违反法律强制性规定，明显侵害相对人合法权益或者国家、集体、第三人利益，否则切忌轻易认定无效。在本案中，确认行政协议有效的考量主要在于：

一是行政相对人有权在行政协议中处分自己的部分实体或程序性权利。当然，法院需审查其处分的权利是否为其合法享有的权利，以及处分权利本身是否触犯法律的强制性规定或违背社会公序良俗。此外，还应当对于权利处分的意思表示真实与否进行审查，比如对于政府机关利用优势地位而强行代替行政相对人放弃权利，或者存在重大误解、显失公平等情况。本案中，原告并非第一次参与涉案海域使用权的投标，此前也曾以投标方式取得海域使用权，并在三年期满后重新以投标方式另行取得海域使用权。被告在招投标之前的招标公告等公开材料中均已明确注明了使用权期限为三年，到期后不再续期等内容。因此本案中并不存在欺诈、胁迫或者其他导致意思表示不真实的情况。

二是政府机关有权以合法方式提升国家自然资源管理的效率和收益。政府机关代表国家行使对国家自然资源的管理职权，有偿出让海域使用权的收益为国家所有。在合法合理的基础上将自然资源使用收益最大化，属于政府机关的职责范围。通过招投标的方式经营国家自然资源，既有利于资源高效利用，也有利于资源利用收益的提升，是值得肯定的管理方式。在以招投标方式出让海域使用权的情况下，是否仍可以在到期后申请续期，并无明确的规定。但考虑到自然资源使用价格逐年增高，采用分期出让，到期再行招投标的方式显然更符合市场化要求，而三年一期也已经兼顾了海域使用的稳定性。此外，近海海域使用常受到国家海洋环境保护、海域区划规划等政策、法律法规变化的影响，具有一定的不确定性，限定海域使用期限有助于提升行政管理的效率，减少因政策法律变化而带来的管理难度、成本等一系列问题，具有合理性。

三是尊重行政协议约定有助于维护政府公信力和稳定性，也是诚信原则在行政协议中的体现。对于行政协议约定的尊重，不仅仅针对行政相对人，也是对行政机关的约束。对于海域资源的管理，既可以使用传统的职权式的方式，也可以采用行政协议的方式。但一旦采用契约方式，则应当在契约框架下寻求救济，而不能动辄以协议约定与法律规定不符而主张无效。涉案海域使用权的招投标方案向社会大众公示，潜在有意向使用海域的个人和企业均已了解，涉案海域采用这种方式运营多年，在当地相关企业个人间已经形成了共同认识。轻易否定协议效力，既是对政府公信的打击，也是对社会诚信的伤害。同时，对海域使用期限的限制必然在投标价格上予以体现，抹除这一期限限制对曾经以此协议为基础进行海域使用的人和其他未能取得海域使用权的人而言，显然也是不公平的。

 

撰稿：上海海事法院 张健、鲍海跃

〖裁判文书〗（2019）沪72行初19号行政判决书

 

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[1] 大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案，详见2019年12月10日最高法院发布的10个行政协议解释参考案例。

[2]参见梁凤云：《行政协议效力确认的若干审理规则》，载“行政执法与行政审判”微信公众号，2019年7月8日发布，2020年6月9日访问。

[3]详见《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第1版，第242页。

[4]麻锦亮：《纠缠在行政性与协议性之间的行政协议》，《中国法律评论》，2017年第1期第56-60页。