【内容提要】 本文从理论上分析了海事强制令的分类、性质及功能，梳理了审判实践中海事强制令案件的类型，重点论述了如何解决海事强制令与留置权行使之间的冲突问题，结合《民事诉讼法》等其他法律的修改，提出加强和完善海事强制令制度的设想，进一步强化该项制度应具有的保护当事人合法权益（暂时性满足权利），解决纠纷，避免损失的发生及扩大，避免后续判决难以执行的功能诉求。

【关键词】 海事强制令；行为保全；留置权行使。

 

1999年12月25日，第九届全国人大常委会会议第十三次会议通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》），并于2000年7月1日施行。该法的颁布实施解决了海事审判长期以来缺乏程序法规范的尴尬，使得海事审判有法可依，在中国海事审判发展史上具有划时代的意义。⁽¹⁾《海诉法》规定了许多不同于《民事诉讼法》的制度、规则和程序，弥补了《民事诉讼法》在调整海事诉讼上的不足，如海事强制令、海事担保、船舶优先权催告程序等。经过二十年的司法实践和检验，《海诉法》既有成功之处，也存在诸多问题和有待完善之处。2012年，根据经济、社会变化及民事审判实践，我国立法机关对《民事诉讼法》进行了较大的修订，增加和完善了多项制度规定，在此背景下，对《海诉法》的实施情况进行评估和讨论十分必要。本文选取海事强制令这一制度，结合审判实践对其适用过程中发现的一些问题进行讨论分析，并提出完善该制度的几点建议，以期对审判实践和立法有所裨益。

 

一、海事强制令的分类、性质及功能

《海诉法》借鉴国外立法的合理内容，创设了类似行为保全性质的海事强制令制度。《海诉法》第五十一条规定：“强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。”结合最高人民院关于《海诉法》的司法解释，海事强制令可以作如下分类：一是根据请求强制措施的性质，可以分为请求作为的海事强制令与请求不作为的海事强制令。实践中的海事强制令绝大部分为请求作为的海事强制令。二是根据海事强制令与后续诉讼（仲裁）之间的关系，可以分为诉讼海事强制令与非诉讼海事强制令。部分海事强制令案件履行后，请求人的权益得到保护与实现，当事人之间的纠纷自行消弭或通过案外协商解决，纠纷并未进入诉讼阶段，此为非诉讼海事强制令；部分海事强制令案件则仍需要通过诉讼审理寻求终局解决。三是根据海事请求人提出海事强制令申请时间的不同，可以分为诉前海事强制令与诉讼中海事强制令。一般认为，诉讼中的海事强制令较少，但并非无适用的情况。比如在货主起诉货运代理人要求交付用于出口退税单证的案件中，虽然诉前未申请强制令，但在审理过程中，可能发现货主在及时拿到单证的情况下仍有退税可能的情况下，仍可根据当事人的申请作出强制令，要求货运代理人及时交付单证，以避免在等待判决的过程中损失的进一步扩大。

关于海事强制令的性质，在《海诉法》立法及实践过程中就存在较大争议。一般认为海事强制令是一种行为保全，或者至少是类似行为保全性质的强制措施。但有人质疑认为，保全是使事物维持现有的状态,然而强制被请求人为一定的行为是对现有状态的改变,因此海事强制令并不是一种保全措施。也有观点认为，海事强制令有行为保全的性质，同时其还是一种紧急行为诉讼程序，与行为之诉、金钱给付之诉都是可以并列的。⁽²⁾还有观点认为，海事强制令是行为保全令和行为执行令的共生体，是保全程序和准审判程序的共生体。⁽³⁾笔者认为，海事强制令是根据海事审判实践的需要，并借鉴英国的“马瑞瓦禁令”以及大陆法系的“假处分”制度的启迪而独创的制度，其初衷更多地体现在实用性上，亦即制度的功能性上。所谓法律功能是指法律规范被适用于社会实践活动而发生的实际效用。因此，从海事强制令的功能性上去考察，往往更能说明制度与规则的实质。海事海商活动的法律关系较为复杂，涉及多方当事人，同时由于海上活动的风险性较大、时效性较强，一旦某个环节阻滞不畅，可能引发连锁反应，从而导致某些受害方损失的扩大，且不可挽回。比如承运人不及时签发提单或在目的港放货导致货方不能按时履行贸易合同的约定，从而形成一系列后续损失。因此，海事司法实践者深感需要一种手段或制度，可以用来纠正当事方的不当行为，从局外人看来这样的处理方式应该能使各方的利益最大化。海事强制令的作用在于及时控制事态的恶性发展，给当事人的合法权益造成难以弥补的损害，避免因长时间的案件审理而使这种损害结果进一步扩大。一般而言，行为人实施行为的主观心态是保护自身的利益，并不明白其行为在法律上的性质和后果。在取得请求人适当担保的前提下，法院强制被请求人为一定行为或不为一定行为，不仅使请求人的合法权益得到一定的保障，而且可以避免或减少被请求人最终应承担的责任。海事强制令从表面上看是保护请求人的利益，实际上也保护了被请求人的利益。⁽⁴⁾可见，海事强制令制度的功能应当是追求海事海商纠纷解决的高效性，避免不必要的损失，以求得各方当事人利益的最大化。

上述关于海事强制令性质与分类的讨论更多地是使用既有的法律概念去解释制度，这类研究和论证并不是没有益处。但同时也应当从设立海事强制令这一制度的初衷去思考如何能够切实达到制度所追求的功能诉求。《海诉法》第五十一条规定，海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或不作为的强制措施。第五十六条第（三）项规定，情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。结合《民事诉讼法》第一百条的规定，笔者认为，海事强制令制度的功能效用应定位为为了保护当事人的合法权益（暂时性满足权利），解决纠纷，避免损失的发生及扩大，避免后续判决难以执行。

如上所称，海事强制令制度的设立具有本土性因素的考虑，是审判实践需要催生而出的，以下就对实践中海事强制令案件的类型作必要的梳理。

 

二、海事强制令案件的具体类型与处理模式

自2000年至2019年，上海海事法院受理海事强制令案件共计272件，具体受理案件数如下：2000年7件、2001年17件、2002年11件、2003年10件、2004年29件、2005年17件、2006年12件、2007年15件、2008年16件、2009年6件 、2010年44件、2011年14件、2012年32件、2013年4件、2014年6件、2015年6件、2016年7件、2017年7件、2018年3件、2019年6件。案件主要请求类型有：交付/返还提单、提货单、核销单、报关单等单据；交付/返还货物及集装箱；交付/返还船舶；签发提单。这些都是传统的请求类型，占海事强制令案件收案的大部分。从现有的资料来看，广州、宁波、青岛、天津等兄弟海事法院的海事强制令案件的主要类型基本相同。从这些主要类型的海事强制令案件分析来看，请求人申请强制被请求人为一定行为，通常指向船、货、单证等标的物，被请求人包括货运代理人、承运人、船舶修造人、仓储公司等主体。司法实践中还出现了强制开缸检验、排除海域使用权妨害、强制船舶检验等所谓海事强制令新类型案件。几乎绝大部分案件均为请求被申请人为某一行为，不作为的案件较为少见，比如在“一船两卖”的情况下，申请出卖人不得向另一方交付船舶，用以在纠纷解决前维持现时的状态。

大多数海事强制令案件中的被请求人都能主动履行海事强制令，当事人之间争锋相对、互不妥协的紧张态势因一方的“让步”而得到缓和，为后续纠纷的解决奠定相应基础。部分案件立案前或立案后，通过法院引入听证制度，对争议进行调解促和，因被请求人主动履行后请求人撤回了申请。部分案件法院签发海事强制令后，当事人通过协商解决了纠纷或者被申请人另案起诉相关纠纷。可以说，海事强制令制度实施的实际效果比较好，基本达到了《海诉法》设立该制度的初衷和目的。相对普通诉讼程序，海事强制令程序简便、诉讼成本低，解决问题迅速的优势较为明显，因此当事人更倾向于选择海事强制令作为维护自身权益的法律手段。但是海事强制令的上述优点主要针对请求人，而对被请求人的权益来说可能存在保护较弱的问题，比较突出的问题就是请求人与被请求人之间权利的冲突问题，由于海事法院在审查、签发海事强制令过程中，只是凭请求人的“一面之辞”，也没有经过审理程序，被请求人的行为是否违反法律规定或合同约定很难确定。实践中，法院既需要依法作出强制令，保护请求人的权益，不使损失发生或扩大，但又不能让被请求人的合法权利落空。

 

三、海事强制令与留置权行使的冲突解决

根据《海诉法》第五十六条的规定，作出海事强制令应当具备三个条件：1、请求人有具体的海事请求；2、需要纠正被请求人违反法律规定或合同约定的行为；3、情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或使损害扩大。其中，第二个条件在实践中争论较多。对于“违反法律规定或合同约定”的界定需要对案件实体问题的是非曲直有明确的判断，而仅仅审查申请人单方面的陈述和证据是远远不够的，即便法院在海事强制令作出之前给予被申请人一定的答辩机会，基于时间效率与实施效果的考虑，法院也很难充分了解案件的事实而作出公允的判断。最高人民法院在相关的司法文件中强调了“明显”的标准⁽⁵⁾，实践中，承办案件的法官通过申请人的陈述和证据，在内心对是否违反法律规定或合同约定形成一个初步判断，如果有必要则听取被申请人的答辩意见以验证判断的妥当性，因此，“违反法律规定或合同约定”的判断，更多的是基于当事人方面的陈述和答辩，法官根据书面材料和经验判断当事人是否存在违法或违约的情况，综合法律规定、个案胜诉可能性、执行可能性等因素作出裁决。

实践中，被请求人之所以扣单、扣货、扣船，往往存在大部分的原因就是留置其占有的标的物，迫使申请人支付有关费用。我国《海商法》第八十七条规定：“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理限度内留置其货物。”第二十五条第二款规定，造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。根据上述法律规定，被请求人可以依法行使法定的留置权。根据《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第七条的规定⁽⁶⁾，被请求人还可以行使约定的留置权。因此，被请求人以其留置权来对抗法院的海事强制令存在相应的法律与合同依据，很难说被申请人的行为存在《海诉法》第五十六条第二项规定的违反法律规定或合同约定的行为，但是不强制其交货、交单又明显损害申请人的利益，即存在《海诉法》第五十六条第三项所称的情形。

比如在某起海事强制令案件中⁽⁷⁾，申请人要求承运人在目的港及时放货，依法向法院申请海事强制令，而承运人则因为收货人未付运费而依据提单记载及法律规定，对涉案货物行使留置权，拒不放货，双方僵持不下。法院受理该案后，召集双方进行了听证，听取双方的陈述及意见，对其各自主张权利的依据进行了审查。法院认为，申请人的申请符合海诉法规定的条件，依法可以签发海事强制令，但被请求人行使留置权也属于其合法权利，不同于一般案件中“违反法律规定或合同约定”的行为。为妥善解决纠纷，法院要求申请人提供海事强制令担保，将该担保与双方运费及留置权纠纷的解决挂钩，解除了承运人的后顾之忧，并向双方当事人释明可在放货后依法就运费及留置权纠纷提起诉讼或仲裁。最终，被申请人及时履行了海事强制令将货物放行，并且就运费及留置权纠纷另案向法院提起了诉讼。本案处理效果良好，在处理过程中一是引入听证，充分听取当事人的主张和意见，减少发生错误或不当处理的几率；二是发挥担保的作用，为解决当事人的纠纷留出了空间和时间，充分发挥了法院在纠纷处理中的利益平衡作用。

进一步而言，法院针对这类权利冲突情况的处理可以有多种选择：第一种选择是保护被请求人合法的留置权，驳回请求人的强制令申请或者在复议阶段撤销原裁定，如飞旭电子（苏州）有限公司申请嘉宏国际货运代理有限公司海事强制令一案。上海海事法院在强制令的复议程序中认为，嘉宏公司根据协议约定，在收货人或提货人付清全部代理费用前留置货物并无不妥，故依法裁定撤销原裁定，并驳回飞旭公司的强制令申请。第二种是选择进行调解促和，告知当事人面临的诉讼风险及可能的后果。强制令申请如果错误的，请求人面临赔偿被请求人或利害关系人因此遭受损失的风险；而被请求人行使权利同样面临一定的风险，留置权行使的范围、程度是否合理合法未经审判前也难以确定。因此，可以促使当事人尽量缩小争议范围，将可能产生的损失和风险降到最低程度，在此基础上达成和解，一揽子解决纠纷。第三种选择即上述江浦不锈钢制造有限公司申请宝胜船务私人有限公司海事强制令案的做法，准许请求人的请求，同时将反担保明确针对解决留置权担保债权的纠纷或者告知请求人可以对海事强制令下的反担保进行保全，并要求被请求人在规定期限内提起诉讼或仲裁，否则该担保将发还给请求人。

笔者认为，上述三种实践做法都各有依据，应当根据案件的具体情况选择适用。但笔者倾向于第三种做法，该种做法兼顾了申请人和被申请人的利益，目的在于让双方搁置争议，充分发挥海事担保的作用。从设立海事强制令这一制度的功能目的来看，法院根据请求人的请求，并在其提供必要担保的情况下，应当签发海事强制令，否则，海事强制令制度必将失去其生命力，而被上述留置权的行使所消解。

 

四、完善海事强制令制度的设想

《海诉法》规定的海事强制令制度被誉为开我国民事行为保全制度的先河，全国海事法院在适用这一制度过程中积累了大量宝贵经验，值得总结和借鉴。2012年修订的《民事诉讼法》在原有财产保全的基础上增设了行为保全制度，规定了行为保全的条件、程序及法律后果。2018年11月，最高人民法院颁布了法释〔2018〕21号《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》。在某种程度上，这既是对海事强制令制度的肯定，也为完善海事强制令制度提供了契机和参照，如何协调和适用《民事诉讼法》的行为保全制度和《海诉法》的海事强制令制度两项制度，是否有可能将海事强制令改造成类似于简易程序的独立解纷程序等都值得进一步思考和研究。以下是笔者在思考和讨论后提出的几点初步设想：

1、适当限制海事强制令的适用范围，《海诉法》修改可以将常见海事强制令案件类型化或者将海事强制令案件“纯化”为请求作为的强制措施，而将其他制度功能交由《民事诉讼法》的行为保全制度承担，如交付单证、货物、船舶类案件。

2、将《民事诉讼法》规定的诚实信用原则适用于海事强制令案件，在申请海事强制令应具备的条件中增加请求人提供当事人主体信息、送达地址等信息的义务，强化请求人全面陈述与披露案情的义务，并在《海诉法》第六十条中增设违反该项义务的惩罚性制裁措施。

3、明确规定海事法院及当事人在海事强制令案件中享有的必要权力（权利），如法院有权决定是否有必要召开听证会，有权决定担保的形式和数额；请求人有权撤回海事强制令申请；被请求人在一定条件下有权提供担保以解除强制令的执行等。

4、明确海事法院审查发出海事强制令应当考虑的因素，除形式审查之外，还需要配合一定程度的实质性审查。除了《海诉法》第五十六条规定的被请求人存在违法法律规定或者合同约定的行为、情况紧急，不立即作出将造成损害或使损害扩大的因素以外，还可以考虑增加不作出海事强制令对请求人造成的损害是否超过作出海事强制令对被请求人造成的损害（权益的比较衡量）、是否有利于社会公共利益等考量因素。

海事强制令制度是《海诉法》重要的组成部分，体现了海事诉讼的特殊性，与海事请求保全、海事证据保全制度一起构成了海事诉讼下临时性、预防性救济措施体系。《海诉法》修改时，对此内容应当予以进一步细化，加强可操作性，切实发挥其有效、快速解决纠纷的制度功能。

 

作者：上海海事法院 邱浩

 

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[1] 王淑梅：《中国〈海事诉讼特别程序法〉的起草过程及其指导思想》，载于《海商法研究》（2000年第1辑）第16页。

   [2]陈晓明：《论海事强制令》，载于《海事司法理论与实践》，第197-199页。

   [3]⁾ 倪学伟：《海事强制令新论》，载于《海商法年刊》2008年，第109-110页。

   [4]金正佳主编：《海事诉讼法论》，第209页。

   [5] 最高人民法院副院长李国光在2000年10月28日的《全国民事审判工作会议上的讲话》指出：“当事人申请海事强制令，仅限于被请求人的作为或不作为明显违反法律规定或合同约定，海事法院要严格审查当事人的申请，防止当事人滥用权利。”

   [6]第七条：“海上货运代理合同约定货运代理企业交付处理海上货运代理事务取得的单证以委托人支付相关费用为条件，货运代理企业以委托人未支付相关费用为由拒绝交付单证的，人民法院应予支持，但提单、海运单或者其他运输单证除外。”

   [7]江浦不锈钢制造有限公司申请宝胜船务私人有限公司海事强制令案，案号为（2012）沪海法强字第3号。