一、被执行人变更法定代表人的现状及原因

近年来，全国法院破解执行难的力度不断加大。最高人民法院在2015年7月修改了《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》，并于2016年10月、2017年1月及2017年2月接连发布了《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》，《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》及《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》三项司法规定。在加大执行力度的同时，一种规避执行措施的司法现象值得关注：负有履行生效法律文书义务的被执行人通过变更法定代表人，让一个没有出境需求、没有高消费需求的人来担任公司新的法定代表人，从而达到原法定代表人逃避限制出境、限制高消费、列入失信人名单等执行措施的目的。目前学术界对这种实践中变更法定代表人的行为关注还较少，仅有李文超法官[1]、张伟法官[2]和郝晓敏[3]对此写过系统的文章分析。而三篇文章发表的时间分别在2016年、2017年和2018年。在最高人民法院的上述各项司法规定逐渐落地后，对于恶意变更法定代表人这种规避执行措施的行为还没有系统的最新研究结果。而这种规避行为的存在却严重制约了人民法院切实破解执行难的工作成果，降低了司法机关的公信力。因此，在当前新的局势下，研究在被执行人恶意变更法定代表人的案件中呈现出何种趋势、反映出何种特点，对于推进切实破解执行难的工作是非常重要的。

 

(一) 2017年后被执行人变更法定代表人的案件数量占终结本次执行程序案件数量的比例呈逐渐上升趋势

作者以自己所在单位近五年的执行案件进行统计分析，发现自2017年起，被执行人在执行案件结案前变更过法定代表人的案例呈逐渐上升的趋势。值得注意的是，被执行人在执行结案之前变更过法定代表人并不一定意味着被执行人原法定代表人恶意逃避执行措施，也可能存在部分原法定代表人确实不适合继续履职的情形存在。认定恶意变更法定代表人仍需要通过其他因素综合认定，例如被执行人的新法定代表人的年龄、资历、变更的原因等因素。但是，以被执行人变更法定代表人的案件数量作为一个间接、初步的指标，是可以来衡量恶意变更法定代表人规避执行的总体情况的。

2015年共有25件被执行人在执行结案前变更法定代表人的案件，占所有终结本次执行案件数量的22.27%；2016年该数据是16.75%；2017达到了顶峰，占39.63%；2018略有下降，为28.71%，；2019年统计截至5月31日该比例为33.33%。由下图可以明显的看到，2017年之后法定代表人变更的案件比例较之前两年整体的上升趋势明显，尽管有小幅波动。

 

仅仅依据作者所在单位每年的执行案件进行统计的结果可能会受到不具有普遍性等因素的制约。因此，本文参考了李文超法官[4]的统计结果：2016前在某基层法院三年内的以终结本次执行程序结案的被执行人为法人的案件共241件，而变更过法定代表人的仅27件，占11%，与作者所描述的情形基本一致。虽然两次统计的样本不同，但是依然可以看出该类型案件占比的增加幅度明显处于波动中上升的态势，反映出被执行人法定代表人变更的情形自2017年以后呈现出明显上升的趋势。因此，司法部门如何区分被执行人变更法人的主观恶意、法律及司法解释应当如何规制这种情形等问题就显得更具现实性和紧迫性。

 

(二)法定代表人变更时间提前：一审立案前后变更法定代表人的情形明显增加

李文超法官发现“涉诉被执行人变更法定代表人主要集中在三个时间节点：一审立案、一审败诉和执行立案，其中在一审败诉后及执行阶段居多。”但是本文发现当前被执行人法定代表人变更的时间点已经整体提前，甚至在被起诉的几个月前就已经完成了法定代表人的变更。以作者所在单位2018年及2019年被执行人法定代表人变更的案件为例，在一审立案后3个月内被执行人法人进行变更的案件占全部变更案件的24%；一审立案前变更的占58%。极端情形是：被执行人在一审立案2年之前就将公司法定代表人变更为一个明显无法参与公司治理的人。[5]原法定代表人为了防范自己可能受到的执行惩戒措施，或者在预期到自己债务无法履行之际，预防性提早变更法定代表人的现象，使得认定恶意规避执行措施的难度增大，规避的方式更隐蔽。

 

(三)从拉弗曲线看被执行人变更法定代表人案件增多

如何解释2017年至今，被执行人变更法定代表人的情况增多了，并且变更法定代表人规避执行的手段变得更隐蔽了？经济学家拉弗提出，当税率增加到一定程度之后，社会减少生产的意愿会增加，总产出可能会减少，使得总税收下降。[6]同样的道理从执行的角度来看，当执行力度增加时，被执行人规避执行措施的意愿也会增加，两者呈正相关因素。因此，理论上在执行力度增加到一定程度之后，被执行人规避执行措施的意愿的增加将使总的执行效果变得更差而不是更好。因此，破解执行难的工作不能只注重解决传统的查人找物难等执行力度方面的问题，同时要研究当前执行过程中被执行人是如何规避执行措施的。

根据拉弗曲线的理论，由于2016年起各级人民法院加大了执行力度，间接导致了2017年之后被执行人恶意变更法定代表人的案件也大幅上升。事实上，2016年3月最高人民法院提出要用两到三年基本解决执行难。截至2019年6月，全国共公布失信被执行人名单14154757例，限制乘坐飞机25593853人次，限制乘坐火车5903396人次。在2016年后全国法院提升了执行力度，取得了显著的执行成效。同时，这也是被执行人变更法定代表人案件数量占比增加的时间点。提高执行力度的同时必然带来被执行人规避执行措施的意愿增加。因此，要切实解决执行难，不仅需要提高执行的力度，形成对被执行人财产的全覆盖查控系统，还要注重研究被执行人规避执行的情形并及时出台具体可行的对策。那么，目前的法律对于恶意变更法定代表人的案件是如何认定的？

 

二、现行法律规定缺失下的实践分歧

(一)现行法律的空白

作为被执行人的法定代表人，其受到现行法律规定的执行限制表现在以下五个方面：第一，法院可以传唤、拘传被执行人法定代表人，调查被执行人的财产状况；[7]第二，可以对法定代表人进行乘坐飞机、入住星级以上宾馆等九类高消费及非生活和工作所必需的消费进行限制；[8]第三，人民法院可以限制法定代表人出境；[9]第四，终结本次执行程序案件依法向社会公布被执行人的法定代表人姓名，将其曝光；[10]第五，拒不履行已经发生法律效力的判决、裁定的，法院可以对单位的主要负责人予以罚款、拘留，而法定代表人显然在此范畴内。

但是，目前我国尚未有直接针对原法定代表人的执行规定。根据我国现有的规定，针对原法定代表人采取限制出境、限制消费等执行措施，必须要有证据可以证明原法定代表人是被执行人的主要负责人、影响债务履行的直接责任人员或者实际控制人。[11] 2017年12月，最高人民法院作出（2017）最高法执复73号执行决定书，明确了只要在诉讼或者执行程序中有证据证明原法定代表人为被执行人的主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员，就可以对原法定代表人发布限制消费令、采取限制出境等执行措施。在该案中，原法定代表人侯某曾主动向执行法院表明过自己的身份，并曾经积极协调被执行人的债务履行问题。因此，最高人民法院根据执行程序中被执行人的行为举止作为证据认定侯某是被执行人的主要负责人或影响债务履行的直接责任人员。

但是，在基层法院中，大量的被执行人在诉讼程序中早已下落不明。到了执行阶段，被执行人往往不再经营，注册地址也已搬迁，原法定代表人和新法定代表人常常处于下落不明的状态。这些大量的案件在整个诉讼程序中并没有证据可以将原法定代表人认定为被执行人的主要负责人或影响债务履行的直接责任人员。这就要求执行法官在对原法定代表人采取执行措施之前，要有证据证明原法定代表人是被执行人的主要负责人、影响债务履行的直接责任人员或者实际控制人。

由此而产生两个问题：第一，实体上如何认定原法定代表人构成被执行人的主要负责人、影响债务履行的直接责任人员或者实际控制人？对构成被执行人的主要负责人、实际控制人的情形及特征，目前的司法解释没有规定。第二，在法院无法调查取证的情况下，程序上由谁承担举证责任？

 

(二)认定实际控制人等身份的司法实践分歧

由于司法解释的空白，司法实践产生了很多有争议的做法。针对实体问题，在实践中法官有不同的认定标准。在作者和执行法官的访谈调查中发现，有的法官根据变更后的法定代表人和原法定代表人的身份关系来认定恶意。如果新法定代表人是原法定代表人的子女或者亲戚，则认为可以推定原法定代表人构成实际控制人、主要负责人的身份，因为他仍可以通过亲戚对公司运营施加实际上的控制权。

有的法官从新法定代表人的年龄、文化水平、工作履历等材料进行综合认定，如果判断认为新法定代表人缺乏治理公司所需要的一般能力与职业经验，则推定原法定代表人属于实际控制人或主要负责人，属于恶意变更。例如，新法定代表人年龄超过70岁，或者新法定代表人常年居住农村，受教育水平较低等情形就推定属于恶意变更。

有的法官从变更法定代表人的时间点出发，认为恶意变更法定代表人必然是发生在债务违约进行的，以此作为恶意变更的必要条件进行审查。上述各个标准都具有一定的合理性，导致了司法实践的不统一。例如，有的法官认为仅存在父母子女关系仍不足以推定原法定代表人是实际控制人。理由是小型企业往往也是家族企业，可能存在由其子女经营公司的可能。目前应尽快总结实践中已经出现的所有经验式的判断方法，可以通过列举式的规定，统一构成实际控制人、主要负责人的法定情形，从而规范司法实践中不一致的裁判方式。作者认为，认定构成实际控制人、主要负责人的标准并不需要做到完全精准。即使推定的结果使得原法定代表人的权利受到暂时的限制，他仍可以及时提交证据证明其不是被执行人的实际控制人或主要负责人，来免除限制出境等执行措施。但是目前司法标准不统一的状态，却可能使得本来应采取执行措施的原法定代表人逃避了执行。

 

(三)举证责任分担的三种裁决思路

针对第二个问题，举证责任如何分担概括起来分为三种裁判思路：禁止变更、推定无恶意+申请人举证、推定恶意+被申请人举证。

所谓禁止变更，就是法院在执行案件立案后，向协助机关发出协助执行通知书，禁止被执行人办理变更法定代表人，从而避免了后续可能的因法定代表人变更而引起的法律问题。[12]有的法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条，在诉讼中就裁定禁止被告变更法定代表人。[13]该种做法的优点是操作简便，避免了法定代表人的变更给案件的执行带来困难，使原法定代表人的责任难以逃避。但是该种做法也存在以下缺点：第一，禁止变更违反了公司自治原则。法定代表人是由公司章程规定，由董事长、执行董事或经理担任。[14]禁止其变更就等于限制了公司章程的效力。实际中可能遇到公司重组后，新股东选任的董事长因法院限制变更而无法担任法定代表人，使公司经营出现困难的情况，甚至可能使公司重新盈利的能力下降，损害债权人的利益。第二，法院在执行中是否有权禁止变更有争议。在诉讼中裁定禁止被告变更法定代表人至少可以在原告提供担保的情况下进行。在执行程序中，法律仅设置了查封、扣押、冻结等执行措施。法律未明文设置的，法院不得自行创设执行权力。[15]执行程序针对的是被执行人的财产，而是否变更法定代表人并不属于被执行人的财产范围。因此，该做法在法理上存在缺陷，仍有争议。

第二种思路，推定无恶意+申请人举证，就是在法院无法调查清楚原法定代表人是否还是被执行人的实际控制人或主要负责任人的情况下，推定原法定代表人不是恶意变更，不对其采取执行措施，除非申请执行人有证据证明原法定代表人属于实际控制人、主要负责任人或对影响债务清偿的直接责任人。在事实无法查明且原法定代表人又暂时无法找到的情况下，这种思路较好地保护了原法定代表人的权益，延续了诉讼中“谁主张，谁举证”的一般举证原则。申请执行人主张原法定代表人是被执行人的主要负责人、影响债务履行的直接责任人员或者实际控制人的，那么就应当提供相应的证据。这种思路考虑到那些由于正常公司经营需要而变更法定代表人的情况，并加以保护。同时，执行法官承担了较小的司法责任，并不会收到原法定代表人可能提出的执行复议以及执行异议之诉。但是这样存在的问题是，在法院无法查清的情况下，申请执行人的举证责任过大，难以掌握被执行人的经营情况。在正常的经济往来中，债权人也难以对债务人内部的公司治理的情况进行了解。因而事实上难以打击恶意规避执行的情况。

第三种思路，推定恶意+被申请人举证。在实践中法院推定变更法定代表人是为了恶意规避执行，将被执行人的原法定代表人，也可能包括被执行人的高管、财务人员都采取限制消费、限制出境等执行措施，除非他们可以举证证明他们对公司债务履行的影响已经全部消除、或者不是实际控制人或主要负责人。该种做法显然执行力度最强，但是会损害部分善意原法定代表人的权益。

笼统地认定原法定代表人具有恶意而适用强制措施也可能会造成新的权益受到侵害。而不进行认定可能就会让被执行人的原法定代表人逃脱了执行惩戒措施。那么是否有更好的做法可以尝试呢？

 

三、从实体与程序完善恶意变更法定代表人的规制路径

(一)通过列举式的司法解释统一实践中的分歧

实体上，作者建议采取扩大主义来规范可能存在的各种规避执行措施的情形。理由是：第一，限制消费、限制出境等执行措施是一种可以恢复原状的间接措施。并不会对原法定代表人产生不可恢复的损害。法院在审查原法定代表人的证据后可以立即撤销执行措施。第二，有助于督促被执行人主动与法院联系。原法定代表人往往与被执行人有某种联系，通过原法定代表人法院可以更方便的找到被执行人的经营场所。第三，即使执行措施实施错误，原法定代表人提供证据证明自己已不再担任实际控制人的成本也较小。原法定代表人只需要提供目前已在别的公司任职的证据或者提供证据证明自己新的收入来源，是可以证明其已不是实际控制人或主要负责人的。

基于上述理由，本文认为可以通过列举式的方法，明确上述提到几种情形作为推定恶意变更法定代表人的法定情形，即（一）原法定代表人与新法定代表人存在亲属子女关系的；（二）存在新法定代表人年龄过大、文化水平较低、缺乏公司管理经验等明显无法适合胜任法定代表人的情形；（三）变更法定代表人前后被执行人始终处于停止经营状态的；（四）新法定代表人已经在其他纠纷中被采取限制消费、限制出境等执行措施的；（五）其他可以认定原法定代表人仍为被执行人的主要负责人、实际控制人或者影响债务履行的直接责任人员的情形。

一旦确实构成了恶意规避执行措施的行为，除了将原法定代表人采取限制消费、限制出境等间接强制措施外，还可以直接对其罚款、拘留。前者是针对其作为被执行人的实际控制人等身份应承担的责任，后者是针对其恶意规避的行为造成司法成本的上升而应由个人承担的妨害诉讼程序的责任。

 

(二)从科斯定律看举证责任的分担

目前法律及司法解释中都没有明确对于执行程序中的举证责任分担的规则。实践中产生的三种做法，第一种直接限制被执行人变更法定代表人的做法，存在超过法律所赋予的执行权力的争议。本文作者也认为不适宜直接裁定禁止被执行人变更法定代表人的措施。

至于第二和第三种裁判思路，本质上是对执行阶段举证责任的不同认识所造成的。在法院无法查清相关事实时，就需要在当事人之间分摊举证责任，以裁决是否要对原法定代表人采取间接执行措施。举证责任如何分担可以参照经济学的科斯定律来进行界定。科斯定律的核心，是使避免伤害的成本较小的一方应承担较大的责任，从而使得社会为避免伤害所付出的总成本达到最小。[16]

若由于被执行人变更过法定代表人，就要求举证责任始终由原法定代表人承担，将导致公司的历任法定代表人在卸任之后都可能在未来某一天被法院要求承担该项举证责任。如果时间距纠纷产生时间较长，则其举证成本较高，故此时应由更了解目前被执行人经营状态的申请执行人承担举证责任。但若举证责任始终由申请执行人承担，将可能产生因不熟悉被执行人公司内部治理情况而造成举证成本过高的情形，使原法定代表人更容易逃避执行措施。

因此，本文建议采用某个时间节点，例如起诉之日，在此时间点之前发生法定代表人变更的，应由申请执行人承担被执行人构成实际控制人等身份的举证责任。而在此时间点之后发生法定代表人变更的，由被执行人原法定代表人自行承担证明其已不再是被执行人的实际控制人、直接责任人或影响债务履行的直接责任人员的举证责任。这样既可以部分保护了公司治理中正常变更法定代表人的商业行为，也对恶意变更法定代表人规避执行的手段进行了合理的管控。至于这个时间节点究竟是否采用起诉之日，或者是起诉之日前若干个月，可以再通过大数据对同类案件进行进一步分析，研究在哪个时间点之后恶意变更法定代表人的情形占同期全部终本案件的比例最高，从而科学地选定举证责任分担划分的时间点。

 

四、结论

本文提出了切实解决执行难不仅要加大执行力度，更要注重对规避执行措施的对策研究。通过数据的分析，本文发现恶意变更法定代表人作为目前上升趋势明显的规避手段，是当前制约切实解决执行难的主要问题之一。而我国法律目前在认定实际控制人、主要负责人等身份的标准上存在空白，亟须形成具有操作性的司法解释统一执法标准。针对大量被执行人下落不明且法院无法查清原法定代表人身份的案件，本文提供了一种从时间节点划分举证责任的思路，在适当保护正常的商业行为同时，最大程度对恶意变更法定代表人的行为予以规制。

 

作者 上海海事法院 顾双杰 

 

 

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[1]李文超：《恶意变更法定代表人规避执行的司法认定与规制路径——基于对三类规制方式与四种裁决思路的研究》，载《民事程序法研究》2016年02期。

[2]张伟：《对被执行公司能否限制其变更法定代表人的探讨》，《人民法院报》2017年8月16日第8版。

[3]郝晓敏：《执行程序中公司恶意变更法定代表人的规制路径》，《现代商业》2018年08期。

[4]被执行人上海富矿实业有限公司在2015年9月23日变更了法人，新的公司法人陈秀珍出生于1947年，明显是无法履职的老龄人。后被执行人在2016年1月与招商银行股份有限公司签订了借款合同，后未履行还款义务，于2017年9月12日被起诉，时隔法人变更之日2年。

[5]郝硕博：《拉弗曲线探析》，载《财经问题研究》2000年06期。

[6]全国法院决胜“基本解决执行难”信息网http://jszx.court.gov.cn/

[7]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十四条

[8]《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》第三条

[9]《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条

[10]《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第六条

[11]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十六条第一款第六项

[12]《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条第二款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三十七条。

[13]参见山东省威海经济开发区人民法院的案例http://jszx.court.gov.cn/main/FrontPageNews/3713.jhtml

[14]马远斌、钟紫薇：《东莞三院创新行为保全措施保障债务执行，裁定禁止欠债公司变更法定代表人》，载《人民法院报》2014年5月16日 第4版。

[15]《中华人民共和国公司法》第十三条

[16][美]罗纳德 科斯：《社会成本问题》，载The Journal of Law & Economics Vol. 3 (Oct., 1960), pp. 1-44.