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换取清洁提单保函的有效性分析

时间:2019年12月16日

换取清洁提单保函产生于国际货物买卖的现实需要,并逐渐成为航运惯例。其目的在于保证承担因签发清洁提单造成的一切损失,实质上是一份附义务的独立付款承诺,是我国法律没有予以明确规范的无名单务合同,是一种补偿责任,是保函当事人在意思表示真实的基础上进行的利益与风险的分配。将换取清洁提单保函定性为合同,依照审视民事法律行为有效性的方法来识别其效力,在没有充分理由认定无效的情况下,应当认定有效。在确定补偿责任范围时,关键在于审查损失费用与签发清洁提单行为之间是否存在因果关系,若无因果关系则不属于保函的补偿范围。

关键词:换取清洁提单保函 合同 补偿范围

 

一、换取清洁提单保函的产生及概念

(一)换取清洁提单保函的产生:国际货物买卖的现实需要

在国际货物买卖中,买方希望在其付款之时,虽未实际收到货物,但能够收到第三方承运人以其名誉和信誉签发的代表和象征货物的、详细记载货物状况的清洁提单。一旦货物与提单记载不符,或在运输途中发生灭失或损害,买方可以直接起诉第三方承运人,免除到国外诉讼、仲裁或执行之苦。 [1] 清洁提单,是“不清洁提单”的对称,是指没有在提单上对货物的表面状况作出货损或包装不良之类批注的提单,它表明承运人在接收或装船时,该货物的表面状况良好。

在航运实践中,承运人通常根据大副收据中关于货物表面状况的记载在提单中进行批注,反映货物交接时的外观状态,明确船货双方的责任。虽然就特定货物运输而言,大副收据中关于货物表面存在一定瑕疵的记载并不能准确反映货物的质量,但大副收据仍然是承运人是否签发清洁提单的重要依据。若承运人在提单上加批注、签发不清洁提单,买方有依据提单上不符点拒付货款的权利,但与此同时,不清洁提单也会影响卖方结汇和提单的流转。可见,提单批注对于以单据买卖为主要特征的国际贸易而言,具有至关重要的意义,决定买受人是否应依约支付价款。托运人若更换或补足货物可能会延误船期,给托运人带来一系列直接损失,因此托运人往往更愿意向承运人出具保函以换取承运人签发清洁提单,并承诺承担因签发清洁提单造成的全部损失这样的国际货物买卖规则使得第三方承运人是否签发清洁提单成为能否顺利进行货物买卖交易的关键。

随着海上货物运输的繁荣发展,卖方为保证交易的高效进行,在承运人不愿意签发清洁提单时出具保函,一方面承运人心理上的货运风险得以保障,另一方面使得卖方得以顺利结汇,因此换取清洁提单保函这种更为便宜的交易的方式得到卖方和承运人的青睐,逐渐成为航运惯例。

 

(二)换取清洁提单保函的概念:体现为补偿责任

我国《海商法》中规定了,承运人应当对于货物的外表状况进行合理的外观检查,并于提单上对于货物的外表状况加以记载。若提单上对于货物的外表状况未作出任何批注,则认为收到了外表状况良好的货物。货物的表面状况是不需要用设备检验的,仅需目测。在海运实践中,绝对清洁的提单是不存在的,货物表面状况不良往往表现为包装的轻微瑕疵﹑数量的少量短缺,但并不影响货物的质量。我国《海商法》没有直接的关于换取清洁提单保函的定义。

《汉堡规则》中虽有关于换取清洁提单保函的规定 [2] ,但由于《汉堡规则》没有得到广泛认可,导致实践中对换取清洁提单保函的有效性问题没有形成统一的观点。随着航运贸易的发展,出具保函换取清洁提单逐渐成为航运惯例,虽然,促进了国际贸易中货物和资金的周转,保证了交易的迅捷;但是,由于法律没有明确换取清洁提单保函的性质和效力,导致实践中对保函的定性多有不同,并造成保函相关利益主体凭保函索赔的困境。

航运实践中,通常认为换取清洁提单保函是指托运人或第三人为换取清洁提单而出具的,要求承运人不因货物表面存在的瑕疵进行批注,签发清洁提单,并承诺由其承担因签发清洁提单造成的一切损失的协议。可见,换取清洁提单保函责任是一种补偿责任,即约定条件成就时保函出具人即进行支付的责任。与损害赔偿责任不同,其含义在于当保函中列明的情况发生以致对方遭受损失或发生费用时,我方保证补偿你方以使你方不受损失。 [3]

 

二、换取清洁提单保函的性质:附义务的独立付款合同

换取清洁提单保函的定性,在理论上是一个有争议的话题。有以下几种不同观点:

(一)认为是承运人与托运人对收货人的欺诈,换取清洁提单保函因构成共同欺诈而无效。这一观点来源于英国法上“欺诈使得一切无效”的规则。没有如实告知货物真实情况,构成消极欺诈。早期英国法院在著名先例Browm Jenkinsonv. Percy Dalton案中确立了对保函的定义:“保函是一种申明失实,意在侵权的非法协议”。 [4] 并认为保函是不具备强制力的,是一种欺诈的虚假意思表示,当事人不能籍此主张权益。

这与中国《民法总则》将欺诈定性为可撤销的民事法律行为不同。依《民法总则》148条之规定,一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。受欺诈方,自知道或应当知道撤销事由之日起,一年内可以行使撤销权。在中国法下,欺诈属于可撤销的民事法律行为,在当事人行使撤销权之前是合法有效的,并且撤销权人是否行使撤销权完全取决于自己的选择。欺诈,是指一方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人做出错误意思表示。欺诈的核心在于使对方当事人陷入错误认识,并且陷入错误认识的原因是对方当事人诱使所导致,而非因自身原因导致。从我国法律中有关欺诈的规定可以看出,换取清洁提单保函的订立过程中,不存在一方诱使另一方的情形,承运人对货物表面状况有最直观的认识,有权利决定是否签发清洁提单,在保函订立主体之间没有一方陷入错误认识,是真实意思表示基础上达成的合意,并不满足欺诈的构成要件。此外,对于“保函是托运人与承运人对收货人的共同欺诈”的观点,收货人不是保函的一方当事人,保函也仅在托运人和承运人之间产生效力。我国民法中的欺诈仅限于合同当事人之间的欺诈行为,以及第三人实施欺诈行为的情形,不存在对合同主体之外的第三人欺诈的情形。因此,仅从表面上,因向收货人隐瞒货物表面的状态就认定属于欺诈行为是没有法律根据。

(二)认为换取清洁提单保函是保证合同,旨在担保承运人债权的实现。保函不同于保证合同。保函虽具有担保的功能,但不构成《担保法》意义上的保证。《担保法》第六条规定,本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。可见,在保证合同订立之前已经存在有效的债权债务关系,保证合同是主合同的从合同,具有从属性,而保函本身是独立的合同,尽管在产生的过程中与承运人基于海上货物运输合同享有的签发提单的权利之间具有因果关系,但保函独立于其他任何合同,不具备从属性。在签订保函时,承运人与托运人之间的债权债务关系尚未明确,难以精确估量责任的数额,保函不是为了担保债权实现存在的。保函的目的是在当事人之间进行利益与风险的分配,是对责任承担的保证,即使保函出具人为承运人和托运人之外的第三人,其内容仍是明确责任划分,实际承担赔偿责任的义务主体是第三人,第三人并不担保托运人履行责任,因此由第三人出具的保函在性质上也不是保证合同。可见,出具保函的主体并不影响保函的性质。

(三)认为换取清洁提单保函是承运人与托运人恶意串通损害第三人合法权益,是对收货人的共同侵权行为,保函应无效,由承运人与托运人按各自过错比例承担责任。

恶意串通是指行为人与相对人互相勾结,为谋取私利而实施的损害他人合法权益的民事法律行为。第一,根据“谁主张,谁举证”的诉讼法理论,收货人承担着托运人和承运人构成恶意串通的举证责任。在海运实践中,收货人由于距离遥远,举证证明保函订立主体之间存在恶意串通的难度很大。收货人往往会选择更为便捷的方式,直接依据清洁提单的效力向承运人索赔。

第二,假使收货人能够证明存在恶意串通的情形,但在复杂的海上货物运输中,货损的原因多种多样,收货人除了证明承运人与托运人存在恶意串通具有主观过错之外,还需证明遭受的实际损失与托运人出具保函换取清洁提单的行为之间具有因果关系。即必须要满足侵权责任法规定的构成要件,侵权行为、损害后果、主观过错、以及因果关系的认定。根据海商法规定,承运人仅检查货物外包装的情况,对包装内的货物实际状况没有检查的义务,所以收货人实际损失是否因外包装瑕疵造成,与托运人出具保函的行为是否存在因果关系,还有待进一步举证。

因此,不宜在法律上直接否定换取清洁提单保函的效力,是否构成恶意串通的侵权行为也依赖具体案件的具体分析。

综上所述,保函开具人是用自己的信用与资产,就承运人与收货人的提单法律关系,提供一种辅助性的保障。这种与基础交易之间在设立与功能上,虽然有不可完全分割的关系,但它实质上是一份附义务的独立付款承诺,是我国法律没有予以明确规范的无名单务合同。从民事法律行为的角度分类属于附义务的民事法律行为,不是附生效条件的民事法律行为,即该义务是民事法律行为主体应当履行的义务,其履行与否与它的效力本身无关。在中国法律体系中,合同法则较单方法律行为规则更为完善和发达,具有一定的债法总则的地位,相关司法审判经验丰富。因此,将换取清洁提单保函定性为合同,有利于使用成熟的规则解决问题,有利于换取清洁提单保函制度与中国既有法律体系规则契合。

 

三、换取清洁提单保函的法律效力及补偿范围

(一)承认换取清洁提单保函的法律效力:基于提单法律关系的独立性

1.承认保函的效力不会对以提单流转为基础的国际贸易秩序造成冲击

有学者认为,换取清洁提单保函易沦为欺诈之工具,违背了国际贸易中诚信要求,使提单的可靠性大为降低,扰乱了贸易和航运的正常秩序,应该无效。要明确换取清洁提单保函是否对国际贸易秩序造成冲击,首先要厘清国际货物买卖中存在哪些法律关系,即货物买卖法律关系、运输法律关系、以及提单法律关系。从提单法律关系的主体、内容、客体上看,具有独立性,独立于基础法律关系。提单法律关系主体是提单签发人与提单持有人,运输合同下的承运人一旦签发了提单,就意味着创设了提单下的提货权,提单持有人凭借其持有的提单,成为提货权的权利主体;其客体则是提货权行使所指向的行为;内容是依据提单记载的权利、义务关系。提单法律关系无论转让、流通多少次,只是主体变动,内容不变,各当事人之间的提单法律关系不变。因此,换取清洁提单保函的签发不会破坏提单本身的信用和商业流通性。

其次,承认保函的效力不影响提单持有人的索赔权。持有提单的收货人仍然可以依据清洁提单的记载向承运人主张索赔,保函并没有实际损害到提单持有人的利益。换取清洁提单保函是在承运人和托运人之间转移风险并划分责任,保函使得承运人承担更大的风险,但承运人不能基于保函对抗提单持有人的索赔。实践中,利用成熟的合同法律制度承认换取清洁提单保函的效力,处理相关纠纷,具有较高的合理性。法律应当划定合理的干预界限在交易效率和交易安全中取得平衡。因此,保函具备合法性和合理性,应当认可保函的效力,保护当事人的合理信赖和期待。

2.承认保函的效力符合中国民商法的意思自治原则

换取清洁提单保函的出现与使用,乃是航运贸易的自发选择,是意思自治的结果,意思自治原则是其有效性的法律基础。它具有传统信用担保所不具有的优点,又能充分发挥担保损失得到补偿的功能。换取清洁提单保函是否有效,应当依有关判定民事法律行为效力的标准检视;只要没有无效事由,换取清洁提单保函应被认定为有效,这也体现了尊重当事人意思自治、尽量减少国家干预民事法律行为的民商法的立法原意。

同时,换取清洁提单保函也符合民商事法律中风险自担的原则,承运人有权利决定是否接受保函,并在保函中明确责任划分。需要承认的是换取清洁提单保函也会出现托运人拒赔的风险。但是在市场经济中,不能因为存在一定风险,便禁止某一行为,毕竟换取清洁提单保函有加速国际贸易流转之功能。

综上,承认换取清洁提单保函的有效性是贯彻民法意思自治原则与发展航运经济的必然趋势。《民法总则》、《民法通则》与《合同法》也当然成为换取清洁提单保函效力认定的法律依据。承认换取清洁提单保函的效力,使之与既有体系相协调,有利于准确适用法律。既保护提单持有人的索赔权,又要防止恶意索付,承运人因自身过失造成的损害赔偿责任,保函出具人不承担责任,保护保函出具人的抗辩权。

(二)换取清洁提单保函的补偿范围:与签发清洁提单行为之间的因果关系

在承认换取清洁提单保函的法律效力的情况下,司法实践中,通常尊重意思自治依据保函内容来明确当事人之间具体的补偿责任。补偿只限于一定范围,限定在因签发清洁提单而引起的损失。因此,审查损失费用与涉案货物质量瑕疵和签发清洁提单行为之间是否存在因果关系,是确定补偿责任范围的关键。即要重塑因果关系链条以作为法官裁量是否承担某些损害,或在多大范围内承担已发生的损害的依据。因果关系的认定应该回归事实层面,因果关系作为责任构成要件被归入到归责体系中,最为重要的制度初衷在于将案件的事实上行为与损害结果之间引起、被引起的关系作为补偿损失的依据。

“中源船务有限公司与安阳钢铁股份有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷”一案中,上海海事法院认为:“其中,因承租人未能提供反担保而造成的费用系由原告未及时提供反担保所致,该费用与签发清洁提单之间的因果关系因原告自身疏忽而被打断,应由原告自行承担。” [5] 即原告的这部分损失与被告签发清洁提单的行为之间没有因果关系而由原告自己承担责任。

“美国迈克斯蒂尔国际有限公司与被申请人中波轮船股份公司、中波明月海事有限公司、上海中波国际船务代理有限公司海上财产损害责任纠纷”一案中,最高人民法院再审认为:“本案中,中波轮船基于其专业知识,合理谨慎地判断大副收据记载的货物表面情况不足以影响货物品质,有权决定不依据大副收据作出批注。而事实上,大副收据中关于货物表面状况的记载确与货物发生锈蚀没有关联,印证了中波轮船判断的准确性。据此,中波轮船未依据大副收据在提单上作出批注并无过错,亦不能仅凭其收取保函的行为推定其具有与托运人合谋欺诈的故意。本案中,因欠缺侵权责任构成之主观要件,迈克斯公司关于中波轮船等未如实批注构成欺诈应承担侵权责任的再审申请理由不能成立。”  [6] 该案的核心在于,承运人中波轮船仅凭上述外包装瑕疵及外部尘染,难以确定包装内的货物存在品质瑕疵,也无证据证明中波轮船明知包装内货物存在品质瑕疵且其在主观上存在隐瞒事实的故意,故不能仅仅以承运人中波轮船收取托运人保函并签发清洁提单的行为,径行认定中波轮船存在欺诈。另外,外包装瑕疵及外部尘染,以及中波轮船收取保函签发清洁提单的行为与迈克斯公司的损失之间不存在直接的因果关系。由此,最高人民法院肯定了换取清洁提单保函的效力,在运输过程中,因货物内在品质的缺陷导致的损失、因承运人过失导致的货损等与签发清洁提单保函行为无因果关系的损失,超出换取清洁提单保函的补偿范围,应由行为人自己承担责任。

换取清洁提单保函的产生和发展体现了国际贸易的现实驱动性,是国际贸易的经济现实从经济因素的深层次角度进行驱动的必然结果。换取清洁提单保函在鼓励交易、平衡船货双方利益方面,扮演着重要的角色。但换取清洁提单保函的出现又突破了已有的以提单为核心的国际贸易规则,为交易增添了许多不安全因素,使得国际贸易领域时常笼罩着信用危机的阴云。我国虽然缺少法律明文规定,但实践中不应全面否定换取清洁提单保函的效力,应依照审视民事法律行为有效性的方法来识别换取清洁提单保函的效力,在没有充分理由认定无效的情况下,应当认定其有效。

 

作者:上海海事法院 张健  张钰鑫


 [1] 胡正良:《对提单的物权凭证功能的再思考》,载《中国海商法年刊》,1998年第七卷,64页。

 [2] 《汉堡规则》第四章第十七条 第2款:“任何保函或协议,据此托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失,对包括收货人在内的受让提单的任何第三方,均属无效。”

第3款:“这种保函或协议对托运人有效,除非承运人或其代表不批注本条第2款所指的保留是有意诈骗,相信提单对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方,在后面这种情况下,如未批注的保留与由托运人提供列入提单的项目有关,承运人就无权按照本条第1款规定,要求托运人给予赔偿。”第4款:“如属本条第3款所指的有意诈骗,承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益,并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任。”

 [3] 中源船务有限公司(CHINALANDSHIPPINGPTELTD)与安阳钢铁股份有限公司因保函引起的其他海事海商纠纷一审民事判决书(2016)沪72民初1006号

 [4] 邱 天、陈立风:《换取清洁提单保函的性质与效力探析》,载《经济经纬》,2010年第4期,第153页。

 [5] 中源船务有限公司(CHINALANDSHIPPINGPTELTD)与安阳钢铁股份有限公司因保函引起的其他海事海商纠纷一审民事判决书(2016)沪72民初1006号

 [6] 美国迈克斯蒂尔国际有限公司与被申请人中波轮船股份公司、中波明月海事有限公司、上海中波国际船务代理有限公司海上财产损害责任纠纷申请再审民事裁定书(2013)民申字第35号

 

 

 

 

 

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