法庭审理笔录（第壹次）

时 间：2017年7月20日 09时至12时

地 点：上海海事法院第四法庭

是否公开审理：公开审理 旁听人数：1人

审判人员：钱旭、潘燕、王寰瑾

书 记 员：费晓俊

审判长宣布开庭审理 （2016）沪72民初157号一案。

记录如下：

（书记员宣布法庭纪律）

审：首先核对到庭当事人。

审：请原告姓名、性别、民族、出生日期等个人信息。

原：凌银华，男，汉族，1963年11月13日出生，住上海市徐汇区建国西路253号B1幢1703室。

审：请原告陈述委托代理人姓名、工作单位、职务、代理权限。

原：委托代理人：周荆、陈楚波，上海市金茂律师事务所律师。特别授权代理（详见授权委托书）。今天到庭的是周荆律师。

审：请被告山东外运公司陈述单位名称、地址、法定代表人姓名、职务。

被：山东外运公司，住所地山东省青岛市市北区普集支路24号。

法定代表人：刘晓波，该公司总经理。

审：请被告山东外运公司陈述委托代理人姓名、工作单位、职务、代理权限。

被：委托代理人：朱海林、李圣周，山东海之诺律师事务所律师。特别授权代理（详见授权委托书）。今天到庭的是朱海林律师。

审：被告上海东岳国际货运有限公司、被告上海兴顺航运有限公司、被告山东省对外经济贸易陆海公司、被告中国外运山东有限公司经本院依法传唤未到庭，本庭将缺席审理。

审：原告对代表被告山东外运公司出庭人员身份有无异议？

原：没有异议。

审：被告山东外运公司对代表原告出庭人员身份有无异议？

被：没有异议。

审：上海海事法院海商审判庭，今天对原告凌银华与被告上海东岳国际货运有限公司、被告上海兴顺航运有限公司、被告山东省对外经济贸易陆海公司、被告山东外运公司、被告中国外运山东有限公司海上货运代理合同纠纷一案进行公开审理。

审：本案适用普通程序，合议庭由审判员钱旭、潘燕，代理审判员王寰瑾组成，钱旭担任审判长，书记员费晓俊担任记录。

审：本案开庭前已经以书面方式告知权利义务，原告是否清楚权利义务？

原：清楚。

审：被告山东外运公司是否清楚权利义务？

被：清楚。

审：依据法律规定，当事人对合议庭组成人员、书记员有申请回避的权利。

审：原告是否对上述人员申请回避？

原：不申请。

审：被告山东外运公司是否对上述人员申请回避？

被：不申请。

审：现在进行法庭调查。

审：由原告陈述诉讼请求及事实、理由。

原：诉讼请求：

1、判令东岳公司向支付运杂费折合人民币共计611610.96元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，分三段计算，以人民币896778.24元为基数，2005年12月1日起至2009年6月25日止；以人民币746778.24元为基数，2009年6月26日起至2009年8月28日止；以人民币611610.96元为基数，2009年8月29日起至判决生效之日止）；

2、判令兴顺公司对第一项诉请承担连带保证责任；

3、陆海公司、山东外运公司作为东岳公司的股东对第一项诉请承担连带清偿责任；

4、中国外运山东有限公司在其无偿接收山东外运公司（原中国外运山东公司）财产范围内对山东外运公司的债务承担连带清偿责任。

五被告共同承担本案案件受理费。

（事实、理由详见诉状）

审：第一项诉请611610.96元如何计算？

原：美金和人民币的运杂费数额折合成人民币，以2005年12月1日的汇率8.0804计算，再扣除已经履行了的15万元以及135167.28元上海海事法院执行到位的金额。由于发生了2笔金额的扣减，所以计算利息的本金也做了调整。

审：第四项诉请，中国外运山东有限公司无偿接收山东外运公司财产的范围是多少？

原：人民币131821002.91元。我们请求中国外运山东有限公司在人民币1.3亿元的范围内对山东外运公司的债务承担连带清偿责任。

审：被告山东外运公司发表答辩意见。

被：1、原告主体不适格，原告主张取得权利的依据是万升公司注销后各股东签订的协议，跟我我国法律规定，公司注销不再具有民事能力，原有债权随之消灭。庭前证据交换时我们已要求原告提供万升公司清算文件，但原告明确答复没有，我们认为，原告应当能够提供该些文件而不提供，凌银华作为清算组负责人，存在侵害公司权益的行为，其作为原告主张债权的行为不能成立。协议书约定的债权转让不发生合同效力，根据法律规定，转让债权应当通知债务人，未经通知对债务人不发生法律效力。2、东岳公司的注册资金已经全部到位。即便法院认为陆海公司存在抽逃注册资金的行为，万升公司也仅能要求在抽逃资金范围内承担责任。3、关于债权金额，30510美元应当向烟台海运支付，不应当向万升公司支付。

审：被告对原告现在主张的美元换算人民币的汇率以及利息损失的计算方式，有何意见？

被：对人民币和美元的换算没有异议。对于利息损失，我们认为没有依据。

审：对于被告发表的答辩意见，原告有何补充？

原：2011年4月13日，万升公司曾向青浦区人民法院申请对东岳公司进行强制确认，2012年6月24日，该院裁定中止清算。根据法律规定，原告有权要求东岳公司的股东对未清楚的部分承担赔偿责任。关于凌银华的身份，被告没有证据证明万升公司有未受偿的债务。被告所称的3笔款项，没有证据证明是投资款，所以不存在抽逃的问题，东岳公司的两个股东均没有出资。在诉讼过程中，被告提交了该三张支付凭证，但该三张费用的用途并非投资款，且至少有380万在到账后马上就撤走了。

审：庭前法庭组织双方进行了证据交换，对于在证据交换时发表的举证质证意见，是否确认，有无补充？

原：确认，没有补充。

被：确认，有补充。

审：庭前证据交换中被告对原告第一组证据表示要回去核实，现在发表核实结果，并发表证据交换的补充意见。

被：证据1没有异议，证据2协议书真实性有异议。

原：在青岛法院以及最高院再审时都提交过这个原件。

（原告提交协议书、股东会决议，原件，被告阅看。）

审：被告继续发表意见。

被：证据2真实性没有异议。证据3股东会决议真实性没有异议。该证据中有万胜公司的清算报告，之前证据交换时原告是确认没有清算报告的，按照该报告，公司清算时是没有任何债权债务的。

被：关于法庭在证据交换时询问的1.3亿元的流动情况，经询问我方当事人，其表示不清楚。

审：证据方面还有何补充？

被：8、市南区人民法院1审判决。该份证据原告也提交了，证据内容以原告提交的为准。根据该判决查明的事实，山东外运和陆海公司、兴顺公司均认为东岳公司两股东出资比例为95%和5%，两股东也没有变更过该比例。方国审计事务所也对此出具了验资报告。

审：对被告补充提交的证据8，原告发表质证意见。

原：证据8真实性没有异议，该判决是各被告进行虚假诉讼的结果，根据民诉法解释190条第二款规定，第三人根据民诉法56条第三款的规定提起撤销之诉，经审查，原案当事人之间进行恶意串通，适用民诉法112条的规定处理。我们就是按照虚假出资追加的东岳公司两被告，在审理过程中山东外运提起了确认诉讼，市南区做出了出资比例95%和5%的错误判决，导致我们进行了漫长的诉讼，经过2次抗诉，对原告造成了巨大损失。我们认为被告的行为是恶劣的妨害民事诉讼的行为，我们要求给予制裁。

审：关于本案证据，原被告是否还有补充？

原：没有补充。

被：没有补充。

审：就本案事实，原被告互相发问。原告首先发问。

原：没有问题。

审：被告？

被：没有问题。

审：被告，你在原审阶段，本案被告代理人同时代理了三个被告，而本案仅代理了一个被告，另两位被告为何没有聘请你作为代理人？

被：可能是因为经营状况，找不到人了。

审：在最高院提审阶段，这两个被告也没有应诉？

被：是的。

审：提审时第五被告也没有应诉？

被：是的。这是一家上市公司，目前处于经营状态。

审：被告，东岳公司的工商注册登记手续是谁去工商部门办理的？

被：东岳公司是由陆海公司上海中转组的王虎勇办理的，山东外运始终没有参与过公司的工商手续办理。

审：东岳公司注册当时，两个股东有没有注入资金？

被：注入了。

审：在东岳公司注册当时就注入资金了？

被：不是。99年3月4日方国审计所出具验资报告，证明陆海公司向东岳公司注入了460万元的投资款。

审：被告，方国审计事务所是基于什么事实认定钱款是投资款？公司96年就注册了，为何99年这两笔钱进入后认定为投资款？

被：因为时间久远，代理人只能推测，从证据看，在公司成立时，根据当时的国情，很多公司注册资本都是先转账，公司成立后立刻就转走的。99年3月4日，陆海公司和山东外运作为国企，双方约定根据5：95的比例，陆海公司向东岳公司汇入了460万投资款，其中有三份银行进账单，在方国审计所的报告中均有体现。

审：注册资金是500万，为何只汇入460万？

被：代理人不清楚。

审：既然陆海公司和山东外运协商出资比例是95%和5%，和工商登记不一致，为何没有做工商登记的变更手续？

被：方国审计所和八达审计所的报告均显示，实际出资比例是95%和5%，没有变更登记可能是因为有人为了自身利益而进行了这样的登记。

审：既然你方坚持出资比例是95%和5%，那么在工商登记里面有没有这样的出资比例的体现？

被：没有。

审：除了章程里面出资比例是手写的，工商登记对企业的概括信息里面也显示山东外运出资300万，陆海公司出资200万，这是工商登记打印的公司信息。

被：这是根据前面提交的章程等打印的。

审：被告，你说99年时陆海公司总共向东岳公司汇入460万，其中220万的汇入款信息显示是运费和投资款，这两者解释下。

被：陆海公司的相关材料，我只能根据这些材料来推测，这些材料的原件在市南区法院的卷宗内均提交过，包括存根、东岳公司出具的收据。

审：另外两笔汇入的金额分别为100万和140万的钱，存根显示这两笔是什么钱？

被：验资款，相关材料在市南区法院有。

审：被告能否去市南法院调取相关材料？

被：庭后我先去尝试调取。

审：方国审计事务所的报告，是受谁的委托出具了该报告？

被：受东岳公司的委托出具的报告。

审：在公司成立3年后，为什么要委托方国所出具报告？

被：不清楚。

审：在原审时你作为东岳公司的代理人，这份材料也是你提交的。

被：当时代理东岳公司时，我只是将该公司给我的材料如实的提交法庭。当时为什么要做这样的报告，我不清楚。

审：该报告有没有提交工商登记部门进行备案？

被：不清楚。

审：该报告的制作人温伟坤，在原来的庭审中有没有出庭作证？

被：没有。

原：没有。

审：当时有没有要求其出庭作证？

被：没有。

原：没有。07年12月份的时候我们找过他，当时他已经70多岁瘫痪了。

审：现在是否还能找到他？

被：我方从来没见过这个人，也无法找到他。

原：现在找不到他了，可以尝试寻找一下，庭后将寻找结果告知法庭。

审：庭后双方都尝试寻找一下，并在三日内将寻找结果告知法庭。

原：好的。

被：好的。

审：原告，是温伟坤的报告被撤销还是该审计事务所的报告被撤销？

原：温伟坤做的，该审计事务所出具的报告被撤销了500多份，撤销的都是向工商局提交的，本案这份并未向工商局提交，所以没有被查到，但该份报告明显也是有问题的。

被：本案所涉方国所的验资报告没有被撤销，不在虚假报告的500多份内。

审：原告，你方提交的证据19只说99年1-6月之间出具虚假验资报告554份，是否包含本案验资报告？

原：看不出来。

被：看不出来，原告也认为不包含本案验资报告。

审：本案验资报告是否在99年1-6月之间？

被：是的，出具时间是99年3月4日。

审：验资报告是否需要在工商局登记备案？

原：需要。除了公司需要增资或者减资，其他时候不需要进行验资。

审：能否提供相关规定？

原：庭后提交相关依据。

审：被告，有证据显示，460万元中有380万转到了东岳公司青岛办事处，其中290万元又从青岛办事处汇入了陆海公司，解释下流转原因。

被：这些业务都和山东外运无关，我们也不清楚。但注册资金到位后法律没有禁止该资金的流动。

审：东岳公司和陆海公司之间有没有业务往来？

被：不清楚。

审：原告，你在11年曾提出对东岳公司提出强制清算，当时该公司有没有出庭？

原：没有。

审：当时朱海林律师是否是该公司的代理人？

原：不清楚。

审：当时有没有通知东岳公司？

原：法院通知的。

审：被告对原告曾提出对东岳公司强制清算的事实是否知情？

被：不知情，我是拿到原告证据后刚知道的。

审：东岳公司、兴顺公司和陆海公司目前都是吊销状态，没有进行清算和注销，双方是否确认？

原：确认。

被：东岳公司和陆海公司是吊销状态，有没有进行清算不清楚。兴顺公司的状况我不清楚。

审：被告，根据原告提交的证据35年检报告，法庭曾要求被告进行核实，核实结果如何？

被：核实了，现在公司的留守人员告诉我说不清楚。

审：证据34公司名称变更申请书是否确认？

被：核实了，也不清楚。

审：法庭将根据证据的性质、是否和被告有关等情况来对证据效力做出认定。

被：好的。

审：现在休庭10分钟。

审：现在继续开庭。原告，涉案业务发生时间是什么时候？

原：2005年6-11月。

审：中外运山东有限公司受让山东外运公司资产的时间是什么时候？

原：2001年。

审：法庭调查结束，现在进行法庭辩论，原告发表第一轮辩论意见。

原：1、东岳公司应当承担的运费金额，在原审中已经由双方当事人进行了确认，东岳公司应当承担运杂费支付义务。2、关于东岳公司债务的担保责任，根据合同法和司法解释的规定，在诉讼过程中收回的部分债权并不足以导致减少担保人的担保责任范围，所以担保人仍然应当在原范围内承担担保责任。最终金额小于担保人的担保责任，所以担保人应当就东岳公司所欠的债务承担全额的担保责任。3、关于东岳公司注册资金不到位的问题。东岳公司在设立之初，注册资金就是由他人垫资的，有关款项在注册完成后即被抽回，本案中，东岳公司作为经营国际货运代理业务的企业，根据当时国际货运代理业务管理规定第八条，注册资本最低限额为500万元人民币，本案东岳公司没有符合最低注册资本要求，且实际上也没有投入分毫，损害了债权人的利益，应当追究股东的责任。4、关于中国外运山东有限公司的责任。我们认为，中外运山东公司承担的责任是对山东外运公司股东出资不到位的责任在无偿接收财产范围内承担责任。5、关于陆海公司付款的性质，温伟坤出具的验资报告依据不足，且金额与注册资金数额不符，温伟坤也因为在当时出具虚假验资报告而被吊销了资质。6、相关当事人虚假诉讼导致本案经历2次抗诉，历时10年，造成了严重后果，我们要求对相关责任人进行民事制裁。

审：被告发表第一轮答辩意见。

被：1、原告诉请金额应该是61633美元和2225.94元人民币减去135167.28元，即使东岳公司要承担责任，金额也应当是该数额。2、山东外运自东岳公司成立时起至今，山东外运不存在任何怠于履行义务的行为，由于陆海公司工作人员办理登记过程中擅自将股权比例修改为60%和40%，给我公司造成巨额损失，我公司保留向陆海公司索赔的权利。3、原告提交的清算报告可以充分证明提交该报告前万升公司所有的债权债务已经清偿完毕，所以原告没有诉权。4、我方证据8和原告提交的证据11-14可以互相印证，我认为可以不用去市南区法院调取材料。

审：市南区法院的文书已经被撤销，且法庭要了解的是原始材料的情况。

被：好的。

审：被告继续发表答辩意见。

被：没有其他补充，庭后提交书面答辩状。

审：恢复法庭调查。原告，原审判决第八页，鉴于原告明确表示通过债权受让方式……可以扣减兴顺公司相应责任，这段话中受让的金额是原告自认的？

原：该金额是原被告对账的，我们没有放弃要求兴顺公司承担担保责任。

审：对于原判决书中提到的可以扣减兴顺公司相应责任这句话是否认可？该句话是否是原告的自认？

原：确认原审判决中对于兴顺公司担保范围的金额。

审：山东外运在执行过程中又履行了28万多元。

原：该部分减的是总的债务，不减轻兴顺公司的担保责任。

审：恢复法庭辩论。双方的辩论意见本庭已充分注意，也已记录在案，庭后双方还可以向法庭提交书面代理词。现在进行第二轮也是最后一轮辩论，双方请注意，第一轮辩论已经发表过的意见，请不要重复。原告有无新的辩论意见？

原：没有补充。

被：没有补充。

审：法庭辩论终结。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条第二款规定，当事人有最后陈述权利。现在请原告陈述最后意见。

原：请支持我方诉请。

审：被告陈述最后意见。

被：驳回原告的诉请。

审：原被告是否愿意进行调解？

原：不愿意。

审：被告是否愿意调解

被：不愿意。

审：鉴于原被告不同意调解，今天不再组织调解。今天开庭到此结束。当事人在闭庭后请阅看法庭记录，并在笔录上签字，笔录如有遗漏或差错，可以提请补正。

审：现在闭庭。