〖提要〗

为保证订立后续邮轮包船合同而约定定金，双方当事人对此意思表示一致且定金实际交付的，立约定金合同成立并生效。因不可归责于当事人双方的事由使得后续主合同未能订立的，不适用定金罚则。

〖案情〗

原告：舟山群岛国际邮轮港有限公司

被告：上海大昂天海邮轮旅游有限公司

2015年1月9日，原告与被告签署《邮轮舱房供应协议》。根据协议，原告向被告采购2015年6月9日至6月20日期间（供应期）三个航次每航次886间舱房。在上述供应期内，被告向原告提供的886间邮轮舱房，不论原告是否实际使用或实际登船人数多少，均应向被告全额支付所有舱房第一/二人费用，小计人民币15710552元（以下款项均为人民币）。2015年5月，韩国爆发中东呼吸综合征疫情。被告因大雾无法履约而取消涉案协议6月9日至11日的第一个航次，加剧了市场恐慌，后两个航次的游客出现大量退票，导致客源严重不足，原告共计亏损约1050万元。履约期间，原告及舟山海逸国际旅行社有限公司（以下简称“海逸公司”）于2015年1月20日、6月3日、6月11日（分两笔）、6月26日和2016年3月17日，向被告共支付14319478.68元。其中2016年3月17日的付款金额为4177368.28元，即为原、被告2016年3月份电子邮件中所指称的“欠款金额”或“余款”，原、被告针对该笔余款进行了磋商。

2016年3月9日，原告向被告发送电子邮件，希望将遗留款项的全款金额作为其下一步包船的预付“订金”。而被告邮件回复拒绝原告提出的全部金额作为下一步包船预付定金的提议，仅同意将欠款金额的50%作为下一步包船合作“定金”，并要求原告于3月11日之前将所有包船欠款付清。3月11日，原告电子邮件同意被告的提议，电子邮件称，“我方将付清合同余款后，贵方将书面确认其中的50%作为贵我双方下一步合作包船我方预付贵方之订金。贵我双方口头约定扣除订金部分后剩余之50%贵方会在下一步合作中一并优惠补助。”被告亦于同日回复邮件称，“我们同意将欠款金额的50%作为贵公司下一步包船合作定金，而贵公司应于3月18日之前将所有包船欠款付清。”3月16日，原告回复称其将于3月18日前结清所欠包船款。

2017年7月，原、被告通过电子邮件就“新世纪”号邮轮的舟山航次运营进行多次报价和协商，最终因价款和线路安排等原因未能就包船合作达成协议，原告选择与“大西洋”号邮轮进行合作。此外，2017年7月21日，原告致被告电子邮件中提及，关于2015年原告预付给被告的包船定金（此处原告使用了“定金”的表述）人民币2088684元是否可以在两个航次中兑现。2018年3月，原、被告双方就该历史旧账通过邮件及当面约见进行商谈，因双方考虑各方因素，最终未达成一致。现被告经营的“新世纪”号邮轮确定于2018年8月29日终止经营。

原告诉称，在原告2016年3月17日支付最后一笔余款前，双方最终达成一致，将该笔余款的50%，即208万，作为原告支付被告“新世纪”号邮轮后续航次的包船定金。现邮轮终止经营，导致原告已付定金的后续航次包船销售目的无法实现，被告行为构成违约，应当承担违约责任，向原告双倍返还包船定金416万元。

被告辩称，双方往来电子邮件无法证明双方就包船定金协议达成一致；即使双方成立了定金合同，被告有充分的履约能力，双方没有继续包船的过错在原告，被告有权没收定金。此外，基于双方邮件沟通，被告仅表示同意将欠款金额的50%作为下一步合作的定金，并未放弃对该欠款的50%作为应付而实际上因为转为了定金而少付的款项，该欠款的50%的金额仅为垫付定金，不能视为被告放弃了该部分尾款，请求法院驳回原告的诉讼请求。

〖裁判〗

上海海事法院经审理认为， 在原、被告双方往来邮件中，虽原告基本使用“订金”一词，被告使用“定金”一词，但庭审中双方当事人都主张应为“定金”，并认可双方邮件沟通过程中也是“定金”的意思表示。为尊重双方当事人的主张，本案系一起邮轮包船定金合同纠纷。根据来往邮件表述，以及原告2015年6月履行涉案舱房协议遭受损失后双方反复沟通及被告邮件的表态，均可以认定原告和被告就最后一步余款的支付和补偿达成了一致，且被告补偿的意思表示是明确的。截至2018年5月前，被告从未拒绝过原告的补偿要求，也从未否定过原告履行协议亏损的事实。因此认为原、被告就涉案《邮轮舱房供应协议》最后一笔余款的支付和补偿达成了一致，同时双方也约定将该余款的50%即208万元作为原告下一步包船合作（合同）定金。原告支付了相应的款项，所以本案的包船定金合同成立，且自原告3月17日支付之日起生效。本案中定金所担保的主合同即为双方当事人所称的后续包船合同。但原、被告双方对后续包船的邮轮航线、时间期间、舱房的数量特别是舱房的价格等重要合同条件均没有具体约定。虽然原、被告随后就包船等事宜有过多次协商，但因时间安排、航线或者价格等因素未能达成后续的包船合同，对此双方均无过错。综上，法院判决本案因不可归责于当事人双方的事由，导致包船合同未能订立，不适用定金罚则，被告应当将208万元包船定金返还给原告。

一审判决后，原、被告均未提起上诉。该案判决现已生效。

〖评析〗

我国立法与审判实践中历来将定金视为债的担保。[1]从学理上看，根据定金设立的目的和作用的不同，可以分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金。立约定金，是指为保证正式缔约的定金。[2]在我国民法体系中，关于立约定金的内容主要在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第115条中有规定，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”该条是最高人民法院首次以司法解释的形式明确规定了立约定金。但长期以来，我国对立约定金的相关规定主要限于该司法解释。在立约定金的构成要件、定金合同是否成立及定金罚则适用情况等问题并未有明确规定的情况下，如何依法有据地处理好纠纷，并在尊重行业惯例的前提下维护双方的合法权益，以保障邮轮经济的健康发展，是本案的新颖之处与难点所在。

一、包船定金合同是否成立及生效的考量因素

立约定金也被称为订约定金，广泛存在于经济活动中，是为保证正式缔约而交付的定金。依据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第90条的规定，定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。

（一）涉案金额性质的认定

关于涉案金额性质的认定，在当事人双方2016年3月五份往来邮件沟通过程中，原告基本使用“订金”一词，而被告使用“定金”一词，但在庭审中，双方都主张为“定金”的意思表示。结合案情，虽然双方对该笔金额究竟是“订金”抑或“定金”并不在意，且客观上理解为后续包船的预付款而非为后续包船合同的签订进行担保更为合情合理，但法庭为尊重当事人，认可该笔金额的性质为“定金”的意思表示，将其确认为定金。根据定金的性质，涉案金额为立约定金，本案为一起邮轮包船定金合同纠纷。

（二）立约定金的独立性

按照主从合同关系理论，定金合同作为从合同以主合同存在并生效为前提，具有附属性。但立约定金合同是为担保主合同的订立而签订的合同，从发生的法律效力角度看，其生效与否并不依赖于主合同，与主合同是否发生法律效力没有关联。立约定金的生效是独立的，在主合同之前便已成立。[3]立约定金通常作为实现预约合同[4]的担保方式，本案双方虽没有订立书面的预约合同，但不影响立约定金合同的成立。相对于事后签订的包船合同，本案的定金合同也并不因后续包船合同未成立而无效。

（三）当事人的意思表示

意思表示是所有法律行为的一般成立要件，双方的意思表示一致是契约成立的核心，契约自双方当事人意思表示一致时即可成立。[5]立约定金作为签订主合同担保的一种方式，也应当是双方当事人意思表示一致的结果。本案中，双方当事人为下一步包船合同而约定的立约定金，其成立与否自然也应探求当事人的真实意思而加以认定。

本案当事人作为交易主体，实现权利的能力大体相同、力量均衡，并不存在在协商过程、以及合同中会出现不能实现自己意志的情况，[6]双方对于最后一笔余款的沟通以及后续包船事宜的协商均在地位平等的情况下进行。与立约定金所担保订立的主合同相比，立约定金合同在约定时，内容应当具有一定的确定性，但无需对主合同的主要条款达成合意。在2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定的预约合同中，作为为在将来订立合同而达成的预约合同，其成立需要具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示。其中意思表示应当仅是对于未来订立某种类型而作出的表示，而不应当包含此类合同的主要内容（如买卖合同的价款等）。[7] 本案中，双方在事先已有合作的基础上对下一步包船合作进行协商，并约定2015年合作产生的尾款中50%作为下一步包船合作的定金。双方虽未对下一步包船合作的具体条款进行明确的约定，但在事先双方已有合作，且邮轮行业存在上一次行程产生亏损在下一次合作中进行补贴的习惯做法，以及结合双方来往邮件内容，可以充分体现原告与被告已就最后一笔余款的支付和补偿的意思表示达成一致。

（四）外在形式要件

我国现行法对合同形式的规定主要体现在《民法总则》第135条及《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第10条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。总体上合同法对合同具体形式的规定较为宽松，对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面形式，其他合同采用何种形式，宜由当事人决定。[8]根据担保法第90条规定，定金应当采用书面合同的方式，合同当事人订立定金合同没有采用书面形式的，定金合同无效。同时，合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”电子合同未必具有传统概念下的书面正式文本形式，只要能够准确反映当事人之间达成意思表示一致的信息，便应当认为符合合同法对于书面要求的规定。

本案中，双方当事人从2016年至2018年对尾款的50%及后续合作进行多次邮件及电话沟通，在双方提供的邮件往来记录以及相关附件中可以看出，双方对尾款50%作为下一步包船合作定金的意思表示达成一致。可以认为，本案定金合同的形式要件符合担保法的规定。同时，定金合同作为典型的实践性合同，依据担保法第90条规定，自实际交付定金之日起生效。结合案件事实，在双方邮件中约定的尾款金额为立约定金后，原告在委托海逸公司向被告支付最后一笔包船款时，定金合同便已成立并生效。

二、立约定金合同的归责原则与举证责任

（一）立约定金合同的归责原则为过错原则

违约责任的归责原则决定着违约责任的构成要件。归责原则不同，违约责任的构成要件便有差异，同时也决定着当事人举证责任和内容的不同。立约定金如何确定责任在司法实践中存在一定的争议。笔者认为，立约定金适用的归责原则应当是过错原则，只有当事人无正当理由拒绝订立合同或假借订立合同恶意进行磋商的情况下，才能适用定金罚则。虽然合同法第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这个条文被认为是采取了严格责任原则，即不要求行为人主观上有过错，有违约行为即应承担违约责任。然而在合同法上，过错责任原则不会被完全取代。合同法第107条的规范，仅旨在提纲挈领性地宣誓违约的法律后果，违约损害赔偿的归责原则只能从关于损害赔偿的特别规定中去寻找。[9]

依据2003年颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖司法解释）第4条，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”该解释规定在商品房买卖中立约定金适用的归责原则明显是过错原则，构成定金返还的前提需要一方当事人有过错时，才适用定金罚则。[10]

具体到本案，非商品房买卖合同中的立约定金违约的归责原则，是否可“类推适用”商品房买卖司法解释第4条的规定。定金罚则具有制裁性，其作用是为了担保合同的履行，适用这种制裁会给违约一方当事人经济上带来很大的不利后果。在无明确约定时，不能根据当事人一方的意愿来决定不履行义务的后果分配，而需根据一个客观公允的标准来确定。在充分考虑违约方的主观努力与违约之间的关系后，来对违约后果进行分配，使其具有社会正当性。[11]适用定金罚则的情况只能是因当事人的过错所致，在双方当事人无过错时，其均应免责。[12]商品房买卖司法解释中，立约定金适用过错责任的归责原则应当同样适用于除商品房买卖外其他领域的立约定金。

定金罚则的适用应具体分析双方未能达成正式合同的原因，关键在于审查当事人拒绝签订合同是否具有正当理由或符合法律或定金合同所约定的免责事由，是否具有主观恶意、违反诚实信用原则。只有当事人无正当理由拒绝订立合同或假借订立合同恶意进行磋商的情况下，才能适用定金罚则。所以，定金罚则的生效以存在可归责于当事人的事由为要件，以当事人对合同不能订立存在主观过失为条件。如果当事人在协商过程中已经尽到谨慎、勤勉、诚信的缔约义务，仍无法订立主合同，在此情形下，受到定金罚则的约束有违公平原则。

（二）立约定金合同实行“谁主张谁举证”

过错责任与举证责任紧密相连。在过错责任中，确定民事责任时第一位需考虑过错之有无，第二位则考虑举证责任以及举证不能所承担的后果。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）第2条中，对民事诉讼法第64条进行解释，确立了举证责任分配的规则；在第4条规定了适用举证责任倒置的情形；在第7条规定了在无法律明确规定时，可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任。立约定金中的举证责任分配应为一般举证责任，即谁主张谁举证。主张适用定金罚则的一方需证明另一方存在不履行合同主要义务的违约行为，即证明拒绝订立合同是对方违约。在实践中主合同最终未能签订的原因可能是多方面的，只有在当事人确有证据证明具有可归责于对方的原因而导致签约不成时，方令其承担合同订立不成的违约责任。

在本案纠纷中，立约定金合同成立后，双方当事人均负有履行立约定金所约定的订立包船合同的义务，由此可见，后续包船合同的订立，需要双方当事人的共同努力和协作。在庭审过程中，双方当事人均认为自身具有签订后续的包船合同的意愿并有充分的履约能力，在价格及航线安排上双方未能达成一致使后续包船合同无法订立的过错在于对方。但对于后续包船合同未能订立的原因，双方并不能提供有效证据证明各自主张，亦不能举证证明何种航线安排下多少价格是合理的市场价格。当双方当事人善意地履行了合同洽谈义务，因为不可归责于当事人的事由，最终未达成合意，任何当事人都不应受到定金法则的制裁。因此，法院裁定因不可归责于当事人双方的事由，导致了后续的包船合同未能订立的，不适用定金罚则。

 

撰稿：上海海事法院  谢振衔、陆迪春

〖裁判文书〗

（2018）沪72民初3653号民事判决书

 

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[1] 参见王利明、姚辉《完善我国违约责任制度十论》，载于《中国社会科学》1995年第4期。

[2] 参见崔建远著《合同法》，法律出版社 2010年2月第5版，第201页。

[3] 参见曹士兵著《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第340页。

[4] 编者注：订立本约的担保。

[5] 参见李永军《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》，载于《比较法研究》2002年第4期。

[6] 当事人之间的均势对保证私人自治的实现、交易内容的正义性至关重要。（参见易军《私人自治与法律行为》，载于《现代法学》2005年5月第27卷第3期。）

[7] 参见王利明《预约合同若干问题研究》，载于《法商研究》2014年第1期（总第159期）。

[8] 参见崔建远著《合同法》，法律出版社 2010年2月第5版，第92页。

[9] 参见朱广新《违约责任的归责原则探究》，载于《政法论坛》2008年7月第26卷第4期。

[10] 参见王洪亮著《债法总论》，北京大学出版社2016年5月第1版，第447页。

[11] 同前注13。

[12] 参见钟立志《谈谈我国定金的性质及其法律效力》，载于《中外法学》1992年第8期。