〖提要〗

在执行回转过程中，案外人通过申请执行异议、仲裁中申请保全等行为阻却执行回转，造成权利人损失的，赔偿责任性质属一般侵权，应适用民事诉讼法第一百零五条和侵权责任法第六条作为法律依据，在主观要件上要求故意或重大过失。

〖案情〗

原告：广东仁科海运有限公司（以下简称仁科公司）

被告：中银保险有限公司广东分公司（以下简称中银公司）

2010年，仁科公司与中银公司签订了《沿海内河船舶保险合同》，由中银公司承保仁科公司所有的“仁科1”轮。2011年 “仁科1”轮触碰了罗泾油库码头北端，罗泾油库起诉仁科公司承担相关赔偿责任。2012年，上海海事法院一审判令仁科公司向罗泾油库赔偿受损码头修复费用等各项损失共计25219367.09元以及码头临时值班房购置费用的利息损失，上海高院二审裁定维持，最高法院再审改判仁科公司应当承担的损害赔偿应在设立的海事赔偿责任限制基金扣减其已付赔偿金额后的余额18167537.36元及基金20167537.36元设立期间的利息内清偿。

2011年，仁科公司与中银公司签订《担保协议》，双水公司和双水B厂公司为仁科公司的债务向中银公司提供连带共同保证担保和抵押担保，中银公司向上海海事法院提供了人民币（币种下同）20156235.36元及相应利息的信用担保以解除船舶扣押。 2013年,中银公司向仁科公司预赔付70万元。船舶触碰损害赔偿纠纷的二审判决作出后，仁科公司与中银公司签订《付款协议》，中银公司分两次共向罗泾油库支付了2100万元，仁科公司向罗泾油库支付了4377336.59元。2014年，中银公司向仁科公司发出《催收函》，要求仁科公司于2014年3月前向中银公司归还在保险责任之外多支付的4272169.50元。2013年，仁科公司向中银公司提起海上保险合同纠纷，2017年，终审判决认定中银公司在保险合同项下应当赔付18496120.94元，鉴于中银公司就涉案保险事故已经赔付了2170万元，因此，对仁科公司的诉讼请求不予支持。

因船舶触碰损害赔偿纠纷的再审判决降低了仁科公司的赔偿责任，2015年，仁科公司向上海海事法院提出执行回转申请，要求罗泾油库返还其超额支付的本金及利息。仁科公司与罗泾油库就应当返还的具体金额存在较大分歧。此外罗泾油库提出，因涉案赔款中大部分，即2100万元由中银公司向其支付，仁科公司是否有权向罗泾油库要求返还全部超额支付部分的利息，须由仁科公司和中银公司共同做出确认，否则可能造成仁科公司的不当得利。上海海事法院裁定：一、罗泾油库向仁科公司返还本金4259923.25元；二、罗泾油库向仁科公司支付本金4259923.25元自2013年8月17日至2015年2月26日期间的利息23110.08元；三、罗泾油库向仁科公司支付自2015年2月27日按日万分之一点七五利率计算至实际支付之日的迟延履行期间的债务利息。2016年6月8日，罗泾油库向上海海事法院代管款账户汇付4831175.56元。

2016年，中银公司向上海海事法院提出执行异议，请求将罗泾码头执行回转款的82.751%退还给中银公司，仁科公司向法院书面申请向其拨付全部执行回转款。因该执行异议涉及实体纠纷，不应在执行异议程序中处理，中银公司遂向海仲上海分会提交仲裁申请，请求主要为：1.就法院执行回转款进行分配，裁定中银公司应得其中82.751%及款项在法院账户期间的相应利息；2.裁定仁科公司在保险纠纷生效判决作出后十个工作日内将保险责任本金与18174870.90元之间的差额及其利息退还中银公司，是为MASH20170001号担保协议争议案。2017年1月中银公司向海仲上海分会提交财产保全申请，上海海事法院裁定冻结、查封仁科公司在上海海事法院的执行回转款及其利息共计4633033.33元或其他等值财产。

2017年4月27日，仁科公司将海上保险合同纠纷生效判决确定的保险责任18496120.94元与中银公司支付的2170万元之间的差额3203879.06元，扣除仁科公司在中银公司处的现金担保50万元后的2703879.06元退还给了中银公司。

2017年5月5日和5月19日，中银公司两次向仲裁庭提交变更仲裁请求申请书称，由于仁科公司已经将2703879.06元退还给了中银公司，又鉴于仁科公司尚未支付中银公司请求的差额利息、法律费用、律师费用等且相关付款义务尚未履行完毕，无权扣除现金担保，最终变更仲裁申请为：仁科公司应在保险合同纠纷案终审判决生效后十个工作日内向中银公司支付50万元及3203879.06元的利息，并由仁科公司承担相关法律费用，双水公司和双水B厂公司对此承担连带担保责任。

2017年9月5日，仲裁庭作出（2017）海仲沪裁字第021号裁决。仲裁庭认为，罗泾油库返还的款项应该包括中银公司多支付的保险责任赔偿金及相关利息和有可能产生的滞纳金，由于中银公司并非该执行回转案的当事人，故罗泾油库返还的利息和滞纳金全部由仁科公司所得，其结果并不公平，故裁决：仁科公司实际收到上海海事法院（2015）沪海执字第140号执行裁定书确定的执行回转款后向中银公司支付利息和滞纳金部分的75.21%，双水公司和双水B厂公司对仁科公司的支付义务承担连带保证责任。

2017年9月8日，仁科公司向上海海事法院提交解除财产保全申请书，认为根据（2017）海仲沪裁字第021号裁决，只有当仁科公司收悉被保全款项后，才需要向中银公司支付上海海事法院（2015）沪海执字第140号执行裁定书所确定的利息及迟延履行期间利息的75.21%，故申请将所有保全的执行回转款支付给仁科公司。

2017年9月15日，中银公司向海仲上海分会提交“解除财产保全确认”，申请解除对执行回转款4259923.25元的财产保全措施，但对执行回转案中的利息和迟延履行利息部分，维持财产保全，表示将在执行异议程序中请求法院将其中的75.21%支付给中银公司。2017年9月22日，海仲上海分会向上海海事法院发函，题为“MASH20170001号担保协议争议案解除财产保全事宜”，告知其已于2017年9月5日作出（2017）海仲沪裁字第021号裁决，以及中银公司提交了前述“解除财产保全确认”。

上海海事法院协调仁科公司和中银公司按照（2017）海仲沪裁字第021号裁决计算确定的金额分割执行回转款，但仁科公司不同意分割方案，坚持认为按照该仲裁裁决的措辞，仁科公司实际收到全部执行回转款后才有义务向中银公司支付。

2017年10月24日，中银公司申请执行（2017）海仲沪裁字第021号仲裁裁决，案号为（2017）沪72执450号，提供的仁科公司财产信息是上海海事法院代管款账户中尚处于保全状态的（2015）沪海执字第140号案项下的执行回转款及利息。2017年11月1日，中银公司书面同意解除（2017）沪72财保9号裁定保全的执行回转款及利息4351956.70元。2017年11月7日，中银公司申请在（2017）沪72执450号案件中冻结相当于执行标的额的279218.86元。

2017年11月10日，上海海事法院向仁科公司发放的代管款4351956.70元到账。2017年11月13日，仁科公司将仲裁裁决确定的执行回转款利息279218.86元汇付给中银公司。2017年11月14日，中银公司向上海海事法院书面确认（2017）沪72执450号执行完毕，确认上海海事法院可对此前相关保全措施予以解除。2017年11月30日，上海海事法院向仁科公司发放的代管款279218.86元到账。

仁科公司请求判令中银公司赔偿因错误保全给仁科公司造成的利息损失738417.66元、律师费损失165600元及利息4874.76元，并负担本案案件受理费。

中银公司辩称仁科公司主张的异议和保全错误没有程序性法律依据，且其未因财产保全遭受任何损失，中银公司的异议和保全行为合法，无需承担赔偿责任

〖裁判〗

上海海事法院经审理认为，中银公司对执行回转款提出的排除执行异议以及在仲裁案件中提出的财产保全申请，并非海事请求人申请的海事请求保全，因此仁科公司援引的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》及其司法解释中有关海事请求保全错误的条款并不适用于本案。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，财产保全损害责任纠纷的性质为侵权责任纠纷，财产保全不当造成他人损失的，属于一般侵权行为，适用过错责任原则。法律虽然未对执行异议错误需承担相应损害赔偿责任作出特别规定，但诉讼参加人当事人必须依法行使诉讼权利，如在行使诉讼权利时因过错侵害他人民事权益，亦应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定承担侵权责任。中银公司在涉案执行回转款发放过程中提出的执行异议和财产保全的诉讼行为有事实和法律依据，并无过错，中银公司的侵权责任不成立。综上，法院判决驳回原告的诉讼请求。

一审判决后，原、被告均未提起上诉。本案判决现已生效。

〖评析〗

本案系一起非典型的财产保全损害责任纠纷案件。案件的背景是发生于2011年2月的“仁科1”轮触碰罗泾油库码头事故，以及由此引发的船舶触碰损害赔偿纠纷、海上保险合同纠纷、为解除船舶扣押而订立的《担保协议》项下的两次仲裁、执行回转程序、仲裁中的诉讼保全程序等一系列法律纠纷。因船舶触碰损害赔偿纠纷的再审判决降低了仁科公司的赔偿责任，仁科公司向上海海事法院提出执行回转申请，要求罗泾油库返还其超额支付的本金及利息4831175.56元。而罗泾油库在再审改判之前获得的共计25377336.59元赔偿中，由中银公司直接支付的金额占82.751%。为此，中银公司在执行回转案件中提出执行异议，后又根据《担保协议》提起仲裁，并在仲裁程序中申请财产保全，保全的对象就是上海海事法院代管款账户中的该笔执行回转款。仁科公司认为中银公司此举使其“原本的商业计划不能实施，不仅丧失了预期可得利益，甚至导致仁科公司因暂时性的资金周转需要进行贷款，并支出额外的律师费用”，为此诉至上海海事法院要求赔偿。本案中，涉案责任认定的法律依据问题值得进一步分析。

在诉讼中，原告的诉讼请求固定后，接下来即应确定其所依据的法律条文，即“法官找法”。根据当事人依据的事实和理由，明确法律关系，再以之为基础明确权利性质，进而确定法律条文，这是民事审判中最重要也是最难的环节。我国现行的民诉法建立在传统的诉讼标的理论基础上，原告应当依据实体法提起诉讼，先明确自己的权利请求基础，即当事人提出的权利主张所依据的法律基础规范。请求权基础不同，权利义务亦不同，请求权的构成要件不同，对应的诉辩重点亦不同，有时甚至对诉讼时效和证明责任也有影响。这种差异可能会对当事人的实质性权利构成重大影响。选择何种权利是当事人对自己实质性权利的一种判断，因此先应由原告加以明确。但是，原告的选择有时候并不明确或者准确,又涉及到法官释明权行使的问题。本案中，对中银公司诉讼行为的性质进行准确定性是找准法律依据的前提。

一、中银公司诉讼行为的性质是否为海事请求保全

仁科公司主张中银公司依据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称海诉法）第二十条[1]、第七十六条[2]、第七十八条[3]以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》（以下简称海诉法解释）第二十三条[4]等相关法律规定承担赔偿责任，即仁科公司认为中银公司的诉讼行为是海事请求保全。

（一）何为“海事请求保全”

海诉法第十二条规定，“海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施”。　海诉法解释第十八条规定，“海事诉讼特别程序法第十二条规定的被请求人的财产包括船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料。对其他财产的海事请求保全适用民事诉讼法有关财产保全的规定”。

（二）何为“海事请求”

法律法规中最早对“海事请求”或“海事请求权”进行界定的是最高法院1986年1月31日发布的《关于诉讼前扣押船舶的具体规定》（已失效）。该司法解释的第一条第一款规定，海事请求权是指与海事船舶的建造、买卖、租赁、营运、操作、救助以及船舶的所有权、占有权、抵押权、优先受偿权等有关的或者由此产生的索赔权利。上述司法解释现已被最高法院1994年7月6日发布的《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》[5]代替。这份新的司法解释规定：“海事请求，是指涉及到或发生于与船舶的所有、建造、占有、营运、买卖、救助和抵押以及船舶优先权有关的、因下列海事争议引起的请求，例如：（一）船舶碰撞或发生其他事故；（二）船舶造成的或因船舶的操作、营运所造成的人身伤亡；（三）船舶污染水域；（四）因防止可能发生的污染或者减轻、排除污染损害而采取的措施；（五）海难救助或打捞、清除船舶残骸或其沉没物、漂浮物；（六）租船合同；（七）货物或者旅客运输合同；（八）共同海损；（九）拖航、引航；（十）向船舶供应营运或日常维护所需食品、物品、材料、燃料、设备（包括集装箱）或提供劳务；（十一）港口和航道税、运河费及港口使费；（十二）建造、修理、改装或装备船舶；（十三）船舶抵押权或同类性质的其他船舶担保；（十四）海上保险合同；（十五）追索船长、船员工资及社会保险金等其他费用；（十六）船长、船舶所有人、光船租船人、其他承租人或代理人为船舶支付的费用；（十七）船舶所有人、光船租船人或其他人代表他们为船舶支付的佣金、手续费、代理费；（十八）船舶所有权或占有权；（十九）船舶共有人之间因船舶的经营或收益分配；（二十）船舶买卖合同。”

（三）中银公司的诉讼行为并非海诉法所调整的海事请求保全

本案中，仁科公司与中银公司之间与涉案纠纷有关的基础法律关系有两重，一是海上保险合同纠纷，二是担保合同纠纷；中银公司提出的执行异议以及在仲裁案件中提出的财产保全申请，对象为一笔现金，并非“船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料”，且与“船舶的所有、建造、占有、营运、买卖、救助和抵押以及船舶优先权”均无关，因此，中银公司系争的诉讼行为并非海事请求人申请的海事请求保全，至少并非是海诉法调整的“海事请求保全”，因此仁科公司援引的海诉法及其司法解释中有关海事请求保全错误的条款并不适用于本案。

二、中银公司的诉讼行为是排除执行异议和仲裁中的财产保全

为限制仁科公司提取执行回转款，中银公司采取的诉讼行为主要可以分成两个阶段：一是排除执行异议阶段；二是仲裁中的财产保全阶段。

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，当事人以外的公民、法人和其他组织在执行程序中提出的异议，根据异议的具体内容，应当分为执行行为异议和排除执行异议，按照不同的程序处理。案外人提出的以下内容的执行异议属于“执行行为异议”：认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的或者认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害。案外人基于实体权利对执行标的直接提出的异议是为“排除执行异议”，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；    　　（三）该权利能否排除执行。本案中，罗泾油库在再审改判之前获得的共计25377336.59元赔偿中，由中银公司直接支付的金额占82.751%，因此中银公司直接针对执行回转款提出异议，认为按照支付比例，其中的82.751%应当直接退还给中银公司。因此，中银公司提出的是排除执行异议。

由于没有生效的裁判文书确认中银公司对该笔执行回转款的权利，故法院行使释明权，中银公司提起第二个仲裁案件，并向仲裁庭申请财产保全。依据《中华人民共和国仲裁法》（仲裁法）第二十八条第一款和第二款，“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”依据仲裁庭提交的该项申请，上海海事法院裁定对该笔执行回转款采取保全措施。

三、中银公司诉讼行为的责任认定并非无法可依

仲裁法第二十八条第三款规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”而关于申请诉讼保全错误的损害赔偿责任的基本规定，即民事诉讼法第一百零五条仅规定了“申请（保全）有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，民事诉讼法中并没有关于执行异议申请错误赔偿责任的规定，因此中银公司认为，“仁科公司所诉之错误异议及保全损害没有法律依据”。

同样在民事诉讼法没有明确规定申请保全错误对案外人损失的赔偿责任的情况下，《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》[6]明确，民法通则第一百零六条[7]和民事诉讼法第九十六条（同现行民事诉讼法第一百零五条）作为对因财产保全错误造成案外人损失的赔偿责任的法律依据。在该司法解释的说明中还提到，“民事诉讼法第九十六条仅规定了因申请错误对被申请人的损害赔偿责任，而没有规定造成案外人财产损失的赔偿责任承担问题。对此尽管有不同的认识，但我们认为有损失必然有救济，这是侵权法的基本原则。……财产保全申请错误造成案外人损失的，应当承担损害赔偿责任，此种责任可以作为侵权责任对待。”

因此，中银公司诉讼行为的责任认定并非无法可依，参考上述司法解释的精神，法院认定，财产保全损害责任纠纷的性质为侵权责任纠纷，财产保全不当造成他人损失的，属于一般侵权行为，适用过错责任原则。法律虽然未对执行异议错误需承担相应损害赔偿责任作出特别规定，但诉讼参加人必须依法行使诉讼权利，如在行使诉讼权利时因过错侵害他人民事权益，亦应当依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第六条的规定承担侵权责任。需要说明的是，在侵权责任法出台后，该条比上述司法解释援引的承担损害赔偿责任的一般原则性规定，即民法通则第一百零六条更有针对性。

诉讼保全的目的是为了保证判决执行，但同时还应防止债权人滥用诉讼保全侵害债务人权益。两项利益的比较上，债权人的可能诉讼利益与其滥用权利之间，需要利益衡量。以我国目前的诚信状况，债务人逃避执行的严重程度显然要高于后者，因此，将诉讼保全损害赔偿责任性质确定为一般侵权，在主观上要件上要求故意或重大过失，有其现实合理性。[8]这是目前很多法官和学者对最高法院多起相关案例进行类型化研究后得出的比较一致的结论。因此本文对此不再赘述。

在查清了事实并明确了法律适用后，关于中银公司诉讼行为的过错问题迎刃而解。根据查明的事实，仁科公司与中银公司《付款协议》共同确认，中银公司向罗泾油库支付的2100万元以及此前已向仁科公司赔付的70万元共计2170万元中，17427830.50元是预赔付的保险赔偿金，而余下的4272169.50元是中银公司承担的担保责任，仁科公司就该部分款项并无占有、使用和收益的权利。因此，中银公司有权在执行回转案件中基于实体权利对执行标的提出排除执行异议，其提出的将82.751%的执行回转款退还给中银公司的申请合情合理。虽然从结果看，（2017）海仲沪裁字第021号裁决仅支持了利息和滞纳金279218.86元，但这是中银公司在收到仁科公司返还的相应保险赔偿金后主动降低仲裁请求所致。该仲裁裁决中已明确认定“罗泾油库返还的款项应该包括中银公司多支付的保险责任赔偿金及相关利息和有可能产生的滞纳金”，“利息和滞纳金”是依民事法律关系而产生的收益即法定孳息，支持孳息的裁决本身就隐含了肯定中银公司对产生法定孳息的款项具有实体权利的法律含义。因此，不能孤立而不讲法律逻辑地理解仲裁裁决的结果，该结果非但不能证明中银公司提出保全申请具有过错，反而可以证明中银公司有权利行使财产保全的诉讼权利。在民事纠纷解决机制中，仁科公司与中银公司的实体权利和程序权利应当得到平等保护。上海市高级人民法院在处理涉案保险合同纠纷管辖权争议的生效裁定中，认定涉案保险合同纠纷与海仲上海分会受理的担保协议纠纷是不同的两个法律关系，支持了仁科公司的法律主张。那么，仁科公司与中银公司均有权等各自作为原告或申请人提起的法律纠纷作出生效判决或裁决时，才与对方进行最终结算。在仁科公司坚持不同意按支付比例82.751%分割执行回转款的情况下，应当为中银公司保留多少金额的执行回转款有待相关仲裁裁决进行认定。而在（2017）海仲沪裁字第021号裁决作出后，仁科公司与中银公司原本可以在法院主持下，依据该仲裁裁决对各自应当取回的数额进行确认，实现对执行回转款的快速分割。但此时仁科公司仍然坚持要先行全部取回执行回转款，因此执行回转款此后通过中银公司申请执行该仲裁裁决的方式才最终分批发放到位。因此，中银公司在涉案执行回转款发放过程中提出的执行异议和财产保全的诉讼行为有事实和法律依据，并无过错，中银公司的侵权责任不成立。

有感于2011年2月“仁科1”轮触碰罗泾油库码头事故引发的一系列法律纠纷直至2018年底仍未能平息，法院在判决中希望仁科公司和中银公司能对事故发生以来自身的诉讼行为有所反思，今后更加理性看待自身权利，审慎行使诉讼权利。所幸，这份判决作出后，双方服判息诉，未再提起上诉，“仁科1”轮触碰罗泾油库码头事故后续法律纠纷终于得到全部化解。

 

撰稿：上海海事法院 杨婵

〖裁判文书〗

（2018）沪72民初3123号民事判决书

 

 

---