〖提要〗

是否具有涉外因素是判断涉外仲裁协议效力的前提。我国立法主要以主体所在地、标的物所在地、法律事实发生地为判断涉外因素的基准，同时规定了“涉外案件的其他情形”予以兜底。认定非典型涉外因素，需综合衡量司法主权与意思自治，排除与系争事实无直接关联的涉外情节；同时以保障营商法治环境、促进国际海事商事仲裁为目标，在认定涉外仲裁协议效力时采取更为积极、包容和开放的司法理念。

〖案情〗

申请人：美克斯海洋工程设备股份有限公司

被申请人：上海佳船机械设备进出口有限公司

被申请人：江苏大津重工有限公司

2015年6月，申请人与两被申请人在中国签署《海上自升式工作平台船舶建造合同》，买方为申请人或其指定方，卖方为两被申请人。合同第1条约定，涉案船舶入美国船级社（ABS），由Offshore Mechanics Inc设计，卖方负责支付设计公司费用，主机等部件由卖方向国外采购；第3条约定，涉案船舶包括主机设备及舾装件应按照美国船级社（ABS）特别检验的规则及规范建造。船舶还应当遵守马绍尔群岛监管机构的法律、法规、要求和建议；第6条约定，该船在交付和验收后的30日内，须由买方在船旗国注册或临时注册，费用由买方支付；第8条约定，涉案合同项下由买方到卖方到期应付的所有款项，必须以美元支付；第58条约定，涉案合同应当依照英国法律管辖并解释，因该合同引发或与该合同相关的一切争议，包括合同存续、效力或终止，均应根据伦敦海事仲裁委员会仲裁规则在伦敦最终仲裁裁决，伦敦海事仲裁委员会仲裁规则视为本条款的组成部分；第76条约定，双方同意本合同任一条款和条款任一部分的效力和含义应受英国法律管辖和解释。

合同签订当日，各方另签订了《美克斯海工自升式多功能工作平台建造合同关于买方境外成立全资单船公司的备忘录》，约定买方会在中国境外成立全资子公司，并将建造合同转让给该单船公司。买方将于卖方交船前在中国境外成立全资下属的单船公司，并通知卖方将双方签订的建造合同中所有买方的权利和义务授权给该单船公司。

申请人诉称，涉案合同当事人均为中国境内法人，船舶建造在中国境内进行，与合同相关的法律事实均在中国境内发生，该合同并不具有《中华人民共和国民事诉讼法》以及相关司法解释中规定的涉外因素，故申请确认涉案合同中的仲裁条款无效。

两被申请人共同辩称，1、涉案合同约定该合同的任一条款和条款任一部分的效力和解释应受英国法律管辖和解释，故涉案仲裁协议效力，应根据英国仲裁法认定；2、涉案合同存在涉外因素，具体包括建造船舶系用于出口，该船舶入美国船级社，船舶拟以马绍尔群岛为船旗国。合同各方还另行签订补充协议，约定买方会在境外设立全资子公司，并将涉案合同转移给该公司；3、两被申请人已经向伦敦仲裁庭提起仲裁申请，伦敦仲裁庭已经受理，根据英国仲裁法规定，申请人应向仲裁庭提出管辖方面的异议，而不是向中国法院提出。综上，两被申请人请求确认涉案仲裁协议有效。

〖裁判〗

上海海事法院经审理后认为，本案主要围绕法律适用，涉案法律关系的定性以及涉案仲裁协议的效力等问题等展开。

首先，关于法律适用问题，具体可分为两部分：

一是关于涉案法律关系是否具有涉外因素，即涉案法律关系的定性问题。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第八条的规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。因此，就本案合同关系是否属于涉外民事关系的认定，应适用法院地法律即中华人民共和国法律。

二是假设涉案合同关系可定性为涉外民事关系，本案仲裁协议的效力问题。根据《法律适用法》第三条的规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。涉案建造合同第58条约定，涉案合同应当依照英国法律管辖并解释；第76条约定，双方同意本合同任一条款和条款任一部分的效力和含义应受英国法律管辖和解释。可见合同各方约定合同中仲裁条款的效力问题应适用英国法律进行认定。即便当事人未能有效选择仲裁协议的适用法律，根据《法律适用法》第十八条的规定，应适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律，涉案仲裁条款选定根据伦敦海事仲裁委员会仲裁规则在伦敦最终仲裁解决，法律适用同样指向英国法律。故在涉案法律关系可定性为涉外民事关系的情况下，涉案仲裁协议的效力认定应适用英国法律。

其次，关于涉案法律关系的定性问题。根据我国法律规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议适用的法律，并可根据仲裁协议向中国仲裁机构或其他仲裁机构申请仲裁，并未允许不具有涉外因素的合同当事人选择适用外国法律和提请外国仲裁机构仲裁。因此这一问题的认定将决定当事人是否有权选择涉案合同的适用法律，以及是否有权选择向中国仲裁机构以外的仲裁机构申请仲裁解决纠纷。

根据各方签订的建造合同以及补充签订的备忘录，涉案合同标的为一艘根据美国船级社检验规则建造的，拟入美国船级社的国际航行船舶；合同约定船舶应当遵守马绍尔群岛监管机构的法律、法规、要求和建议，该船舶将以马绍尔群岛作为船旗国；各方签订的备忘录中约定买方会在中国境外成立全资子公司，并将建造合同转让给该单船公司。且约定买方将于卖方交船前在中国境外成立全资下属的单船公司，并通知卖方将双方签订的建造合同中所有买方的权利和义务授权给该单船公司。由以上事实可知，涉案合同为国际船舶建造合同，船舶的建造、交接、入级和加入船旗国等内容均与境外有多个连接点，尤其是加入马绍尔群岛船旗国，须以在马绍尔群岛设立公司为前提条件。合同也明确买方须在卖方交船前在境外成立单船公司，以接收涉案船舶。以上要素足以认定涉案纠纷属于我国法律规定的“可以认定为涉外民事案件的其他情形”，为涉外民事关系。

最后，关于涉案仲裁协议的效力问题。在涉案合同定性为涉外民事关系的前提下，应适用英国法律认定仲裁协议的效力。两被申请人提供了《英国1996年仲裁法》的相关文本，申请人亦对该法律文本并无异议，法院认定以该法律作为认定仲裁协议效力的法律依据。该法第1.（b）规定，当事人可以自由选择争议解决方式，仅受限于充分保障社会公共利益的需要；第5.（1）规定，本编仅适用于仲裁协议为书面形式的情形……；第6.（1）规定，本编中，“仲裁协议”系指将现在或将来之争议提交仲裁的协议……。根据以上规定，本案各方当事人就涉案仲裁达成了书面的、意思明确的仲裁协议，各方均应以诚实信用对待自行达成的协议。在申请人未提交任何证据以证明涉案仲裁协议存在侵害社会公共利益，或存在其他可致该协议无效情形的情况下，涉案仲裁协议应认定为有效。

综上，上海海事法院裁定涉案《海上自升式工作平台船舶建造合同》中的仲裁协议条款有效。

〖评析〗

一、仲裁协议涉外因素认定的立法与司法实践

法院在审理一个涉及涉外仲裁协议效力认定的案件时，首要的问题就在于认定该案件是否具有“涉外因素”，并据此确定相关当事人是否有权选择将纠纷提交涉外仲裁。我国在此问题的立法上采取了“三要素说”的观点，即只要一项民事关系中的主体、客体和内容中有一个与外国有联系，则该民事关系即可成为具有涉外因素的民事关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》等规定，有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：1.当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；2.当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；3.标的物在中华人民共和国领域外的；4.产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；5.可以认定为涉外民事案件的其他情形。

上述规定的前四项较为具体明确，方便操作，司法实践中的主要争议体现于第五项中“其他情形”的界定，可将这些其他情形称之为“非典型涉外因素”。当前立法上并未对所谓“其他情形”给予更为明确的解释，实践中最高人民法院通过实务问题解答、个案批复等形式来明确自己的司法观点。2008年《最高人民法院民四庭关于涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第83条明确认为，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。在2012年《最高人民法院关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品（天津）有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》中，最高人民法院认为，该案当事人均为境内中国法人，买卖合同的签订与履行都在我国境内，虽然合同还涉及各自母公司即外国法人的担保及保修责任，但由于担保及保修相对于买卖合同来说为相对独立的合同关系，不影响合同为国内民事关系的性质，认为该案当事人约定将纠纷提交外国仲裁机构仲裁的协议为无效。

2015年，《最高人民法院关于西门子国际贸易（上海）有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示的复函》中明确，该案双方均为中国法人，双方签订的《货物供应合同》虽不具有典型的涉外因素，但该案属于涉自贸区案件（西门子公司设立在自贸区），双方当事人均为外资独资子公司，且申请人在提起仲裁程序并取得仲裁裁决后又主张该仲裁协议无效。为贯彻《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法保障的若干意见》中提出的“促进国际商事海事仲裁在‘一带一路’建设中发挥重要作用”的要求，本着支持自贸区法治建设可先行先试的精神，综合该案实际情况，结合禁止反言、诚实信用和公平合理等公认的法律原则，可以认定该案仲裁协议属于“涉外民事关系的其他情形”，该案仲裁裁决应予承认和执行。

2017年，《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》出台，其中第9条规定：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以和仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。”

二、非典型涉外因素的正向提炼

识别民事法律关系的涉外性是一项重要而又困难的判断。有学者建议，可采取“三级测试”的方法以判定涉外因素：第一级是要素测试，即法律关系的主体、客体和内容三方面任一方面具有涉外性，即通过第一级测试；第二级是效果测试，即看民事关系的法律调整效果，其影响范围是否超过我国而至其他国；第三级是功能测试，即以最密切联系地法律原则为基础，给予司法者以斟酌取舍的回旋空间。[1]这一方法虽仍较为抽象以致难以有效指导实践，但笔者对其中蕴含的理念深表赞同，即一方面坚持要素分析法以便于司法操作，另一方面应尊重实质重于形式的精神，以法律关系调整的效果范围作为判断涉外因素的逻辑准则，或者说将重心放在当事人有无选择适用外国法的利益上来。笔者认为，司法实践中判断法律关系的非典型涉外因素，仍然无法脱离主体、客体、内容三个要素，即当某一法律关系在这三个层面上具有涉外相关性，但又不足以直接认定其涉外时，该涉外相关性是否可归于“其他情形”的问题。

（一）主体上的非典型涉外因素。根据《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》的规定，双方均注册于自贸区内的外商独资企业，有权将双方的商事争议提交域外仲裁；一方或双方为在自贸区内注册的外商投资企业的，采取禁止反言的原则，即提交仲裁并取得仲裁裁决的一方，不得再行主张仲裁协议无效。另一方未在仲裁程序中对仲裁协议效力提出异议的，不得再行主张仲裁协议无效。

（二）合同履行过程中的非典型涉外因素。在前述西门子国际贸易（上海）有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案中，上海市第一中级人民法院认为，涉案标的物为进口货物，为履行合同，标的物实际从境外起运，据此认定合同的履行过程具有一定的涉外因素。本案中，双方约定该船舶入美国船级社，以马绍尔群岛作为船旗国，还约定买方将在交船前在马绍尔群岛成立独资公司接收船舶。这就涉及了船舶交付、过户等与涉案合同履行关键节点密切相关的事实情节，本案合同履行过程中具有一定涉外因素。需要指出的是，虽然涉案船舶并未实际完成入籍和交付，但涉外因素的判断应以合同约定为基础，而不仅仅是基于合同履行的现状进行判断。

（三）合同客体的非典型涉外因素。如合同约定的标的物虽并不处于境外，但由于其本身特质而使得当事人具有选择适用外国法律的现实需要。如本案中合同标的船舶系在国内建造完成，但该船入美国船级社，在建造过程中以及船舶检验过程中均涉及境外船舶建造规范、技术标准以及检验公司的介入，在客体上具有涉外相关性。当然，这一涉外相关性是否足以被认定为涉外因素，仍存在一定争议。

三、非典型涉外因素的反向排除

仲裁案件本身可能涉及多个与外国相关的事实情节，可将这些事实情节称为涉外相关性，但仅有部分涉外相关性可以构成法律规定意义上的涉外因素，通过排除一些具有迷惑性的非属涉外因素的事实情节，显然有助于明晰涉外因素这一概念，例如：

（一）独立于涉案争议法律关系外的事实情节。比如前文述及的买卖合同中标的物由境外公司提供保修等，又比如本案中的建造船舶由船舶建造方自境外采购主机等部件，船舶由国外公司设计，但上述事实情节均为独立于涉案争议的另一法律关系，故不能构成认定涉案争议性质的涉外因素。

（二）争议法律关系内的细节性事实。比如争议合同约定以外币进行结算、合同文本语言为外语等，这些合同约定和履行的细节事实并不足以影响涉案合同的国内性质。以本案为例，被申请人主张涉案合同采取英文文本，约定以美元结算均为涉案合同的细节性事实，或为独立于涉案合同外的其他法律关系，不足以构成涉外因素。

（三）与争议法律关系无关的其他事实。比如合同主体为外商投资设立或者实际控制；合同标的为进口产品；合同履行一方聘请外籍人士参与完成合同义务等，均为与争议法律关系无关的事实情节。

以上均为实践中常见的主张存在涉外因素的理由，相关排除方法也可在最高人民法院的相关批复中找到依据，有助于解决大部分涉外因素认定的问题。

对于国内案件不允许选择境外仲裁，仍然是当前司法实践的主流观点，这是彰显我国司法主权的需要。但从最高人民法院司法观点的演进可以看出，在坚持主体、客体和内容之一涉外的基础上，在认定“涉外案件的其他情形”时已经呈现出适当放开的倾向，其中“促进国际商事海事仲裁”、“自贸区先行先试”、“禁止反言、诚实信用”等关键词均可支持这一推断。随着我国经济逐步融入世界经济体系，从国家层面也正致力于进一步加大营商环境优化力度。上海在致力于“五个中心”建设过程中，更应对标国际最高标准，先行先试、勇于创新，以保障营商法治环境、促进国际海事商事仲裁为目标，在认定涉外仲裁协议效力这一问题上逐步采取更为积极、包容和开放的司法理念。

撰稿：上海海事法院 张健

〖裁判文书〗

（2017）沪72民特181号民事裁定书

 

 

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