〖提要〗

外籍邮轮公共场所中发生的旅客人身损害责任纠纷案件，在当事人未约定准据法，亦无共同经常居所地的情况下，不应适用侵权行为地法，应适用最密切联系原则综合考虑邮轮母港、受害人住所地等因素确定准据法。以中国港口为母港的外籍邮轮安全保障义务应不低于中国法律、法规规定的公共场所管理人安全保障义务标准。应综合考虑承运人是否遵守邮轮母港、船籍国法律规定和行业规范、事故发生概率及应对措施等因素，来判断是否构成明知可能致损而轻率的不作为，能否享受《1974年雅典公约》规定的赔偿责任限额。

〖案情〗

原告：羊某某

被告：英国嘉年华邮轮有限公司（以下简称“嘉年华公司”）

第三人：浙江省中国旅行社集团有限公司（以下简称“浙江中旅”）

2015年8月1日，原告（7岁，未成年）和其母同第三人签订了浙江省出境旅游合同，购买了“蓝宝石公主”号邮轮“上海-济州-福冈-上海”四晚五日的旅游产品。8月5日下午2时许，邮轮航行至公海海域时，原告在邮轮泳池溺水致残，经司法鉴定为致残程度一级，完全护理依赖。原告之母作为其法定代理人向法院提起诉讼，认为被告未尽到安全保障义务，应对原告所遭受的损害承担侵权责任，并以被告为英国法人，涉案邮轮船旗国亦为英国为由，基于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第四十四条关于侵权行为适用侵权行为地法律之规定，认为应适用英国法。原告请求：一、判令被告在公主邮轮官方网站首页及公众号“公主邮轮看世界”的显著位置、在《解放日报》、《深圳特区报》、《浙江日报》、《中国旅游报》第一版显著位置，向原告及其法定代理人赔礼道歉；二、判令被告按80%的责任比例赔偿原告人身和精神损害共计3948455.26元；三、判令被告承担律师费、鉴定费83020元；四、判令被告承担本案诉讼费用。

被告辩称：一、本案应适用中国法审理，不能依据浮动领土的学说观点认定本案适用英国法，应依据《法律适用法》侵权行为地法准则的规定适用中国法。二、原告之母作为监护人在看管上具有重大过失，对事故的发生负有不可推卸的责任。被告船上泳池未配备救生员，符合行业通行惯例，且就此已通过第三人及竖立各类醒目的告示牌向原告做了充分的提示和说明，对事故的发生不应承担责任。三、原告的索赔项目和金额部分缺乏事实依据和法律依据。且被告有权享受人身伤亡赔偿责任限额。

第三人辩称：一、本案为涉外民事案件。二、原告和第三人均在国内有经常居所地，应适用中国法。同时，即使适用侵权行为地法律，中国为侵权结果发生地，故本案应适用中国法。三、被告具有邮轮经营资格，属合格的供应商，第三人经被告委托销售船票不存在过错，对原告发生的溺水事故及原告损害不具有过错。四、原告诉请应受《海商法》赔偿责任限额的限制，被告邮轮不配备救生员属于国际惯例，被告对原告受伤不具有故意。

〖裁判〗

上海海事法院经审理认为，本案系海上人身损害责任纠纷。因被告为英国公司，发生涉案事故的“蓝宝石公主”号邮轮的船旗国为英国，故本案具有涉外因素。本案主要争议焦点是：一、本案纠纷的准据法应为中国法还是英国法；二、被告应否承担赔偿责任及各方的责任分担；三、如果被告应承担赔偿责任，原告应获赔偿的范围和金额。

一、本案纠纷准据法的确定

本案为涉外海上人身损害责任纠纷，应以《法律适用法》来确定本案的准据法。根据《法律适用法》第四十四条对选择涉外侵权纠纷准据法的规定，本案因当事人在侵权行为发生后没有协议选择适用的法律，原告与被告之间不存在共同经常居住地，故当事人约定准据法和共同经常居所地法均不适用，只能就侵权行为地法律原则进行考量。《法律适用法》及其相关的司法解释未就 “侵权行为地”予以明确规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第一百八十七条规定“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致，人民法院可以选择适用”，本案的侵权行为实施地在“蓝宝石公主”号邮轮上；从原告的健康权受到侵害的结果来看，本案的侵权结果发生地亦在“蓝宝石公主”号邮轮上，但若由此认定本案的侵权行为地法律就是英国法无法律依据。在确定准据法的语境中，“侵权行为地”通常理解为与某一国家或特定法域直接相关的地理位置，而邮轮是用于海上旅行观光的特殊交通工具，通常处于海上航行的动态过程中，并不属于地理位置的范畴，因此发生在邮轮上的这类特殊侵权纠纷，通常不应将船舶本身确定为侵权行为地，而船舶的船旗国法更不能等同于侵权行为地法律。需要指出的是，船旗国依照有关国际公约对悬挂该国旗帜的船舶有效地行使行政、技术及社会事项上的管辖和控制，与本案平等主体之间发生民事纠纷后准据法的确定无关。在邮轮运输中，类似本案的侵权行为实施地有观点认为是船舶，也有观点认为是船舶当时所处的海域；而侵权结果发生地也可能涉及多个地点，如船舶或船舶当时所处的海域或者被侵权人的医疗、护理地点等，因此在这种情况下，“侵权行为地”就失去了其明确、可预见的优势，如此简单适用只能增加准据法的不稳定性，不符合立法本意。原告有关“船舶浮动领土说”及援引的文章只是学术观点，非中国法律规定，法院不予采纳。正是因为本案的侵权行为地的特殊性和非典型性，本案无法适用《法律适用法》第四十四条来确定其准据法，相较之下，适用最密切联系原则确定本案复杂涉外侵权案件的准据法更为科学、公平，亦符合侵权损害赔偿的“填补原则”。

根据最密切联系原则，本案在确定所要适用的准据法时应综合考虑以下连接点：侵权行为发生地、侵权行为结果地、受害人的住所地和经常居住地、涉案船舶的船旗国、船舶所有人国籍、船舶经营人国籍、合同签订地、邮轮旅客运输的出发港和目的港、被告公司营业地。

侵权行为发生地：“蓝宝石公主”号邮轮，该轮当时航行在公海海面。侵权行为结果地：溺水事故发生后，原告始终处于昏迷状态，后被送往中国上海的医院救治；因原告为中国公民，其家庭在中国，原告至今及日后的护理、生活应该在中国。受害人的住所地、经常居住地：受害人的住所地为中国广东深圳，受害人的经常居住地目前在中国浙江省衢州市，出院后至今居住在中国浙江省衢州市。“蓝宝石公主”号邮轮的船旗国：英国。船舶所有人国籍：英属百慕大。船舶经营人国籍：英国。旅游合同签订地：中国浙江省杭州市。邮轮旅客运输的出发港和目的港：中国上海港。公司营业地：被告嘉年华公司为英国公司，但在中国上海港开展相关邮轮业务已有多年并设有办事处。“蓝宝石公主”号邮轮事故前后近三年有大部分时间以上海港为母港从事营运活动。

综上，从数量因素上看，上述较多的连接点集中于中国；从质量因素上看，“蓝宝石公主”号邮轮以上海港为母港，绝大部分游客为中国籍游客（包括原告）且在上海港上船和下船、原告受伤后在中国治疗并且日后在中国生活和被护理，上述因素都是与本案具有最直接、真实的联系因素，对维护受害人的合法权益影响最大，而这些因素均指向中国。反之，如因涉案船舶船旗国的不同或者船舶所有人或者经营人的国籍不同，本案的准据法而相应改变，则是随机性的，也是不公平的。因此，无论是从法律的公平、正义的本质要求考量，还是从连接点的质量、数量要求来考量，本案的准据法都应当确定为中华人民共和国法律。

二、原告和被告双方的责任分担

原告与第三人签订的出境旅游合同，被告是涉案邮轮营运的经营者，应当负有对游客的人身安全保障义务。被告经营的“蓝宝石公主”号邮轮以上海港为母港，且明知其服务的对象绝大部分为中国公民，因此被告应当尊重中国游客的认知和习惯，特别是在有关人身安全的问题上，采取审慎的态度，做出与中国法律法规相符的安排，以确保游客的人身安全。庭审中，原告提交的中国有关法律规定显示，面积在250平方米及以下泳池，应至少配备3名救生员。原告还提交了刊登在英国政府官方网站由英国健康与安全执行组织制定的《游泳池健康和安全管理指南》，该指南也明确建议水深超过1.5米的泳池或者有15岁以下无人陪伴的儿童进入泳池需要配备救生员监管。法院认为，被告在对游客的服务、安全保障方面既未自觉参照中国法律，也没有依据英国有关组织的规定或者建议配备救生员或者监管人员巡视以防范溺水事故发生，存在明显的过错。其次，由于被告未安排救生人员，该轮在本案事故发生前一年也发生过成年游客溺亡事故。被告负有邮轮上的安全管理责任，仅仅在泳池边设置安全告示是不够的。本案中被告现场工作人员针对未穿戴任何救生设施的儿童、无大人看管的儿童进入泳池，无任何询问或者劝阻等有效的管理措施，而是采取放任、不作为的态度，存在明显的管理失职。再次，被告主张邮轮泳池不配备救生员是国际惯例，并提交了部分其他邮轮公司的安全提示予以佐证。法院认为，国际惯例应当得到相关方的共同认可，邮轮不配救生员是邮轮公司的单方行为。即使以前邮轮确有不配备救生人员的做法或习惯，随着现代邮轮业的大众化和普及化，特别是邮轮泳池溺水事故多有发生，该做法应当改变，以尊重和保护游客的生命健康权。被告的所谓惯例也没有得到被告所在国英国有关部门的认可，与英国有关组织推荐的做法不符，更与中国相关法律相违背，对此法院不予认可。

原告母亲作为法定监护人对未成年原告的人身安全亦负有保护义务。根据当时录像显示，原告未穿戴任何救生设备，先在按摩池玩水，后独自前往涉案泳池。其间，原告母亲未出现在现场看护，最终导致事故的发生，亦负有责任。

关于原告主张救助不及时的问题，根据现场录像和医疗转诊信的记载及被告采取的加速返航措施，无证据证明被告救助措施存在不及时或者错误，故法院对原告的该项主张不予支持。

邮轮不仅作为一个运输工具，更具有休闲娱乐的功能，在这样的空间范围内，未成年人一定程度上的自由活动符合普通游客的一般认知。因此，被告作为邮轮营运的经营者仅仅在泳池边竖立相关的警示告示牌是不够的，理应采取合理的措施保证游客人身安全，特别是儿童的安全；被告明知泳池可能造成溺水事故，特别是一年前已经发生过成年游客溺亡事故仍未采取措施改进，被告轻率地不作为对本次事故负有主要的责任；原告的母亲作为法定监护人，未能尽到监护人应有的看护责任，也需承担相应责任。故法院认定原、被告双方的责任分担以原告20%，被告80%为宜。

三、本案的赔偿范围和金额

原告以侵权为由起诉被告人身损害赔偿，在准据法为中国法的情况下，本案应根据《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来确定原告应获赔偿的范围和金额。故法院综合认定医疗费、护理费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、住院伙食补贴、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、律师费等十项费用共计3933040.07元。被告依照前述责任比例承担80%计3146432.06元，扣除被告在事故后已给付的90000元和先予执行款150000元，被告在本案中应承担的赔偿金额为2906432.06 元。

被告主张其作为承运人，依据《海商法》或者中国加入的《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》（以下简称《1974年雅典公约》）规定，有权享有承运人的赔偿责任限额46666特别提款权，约折合人民币433700元。法院认为，原、被告双方事实上存在海上旅客运输合同关系，被告的身份符合公约“履行承运人”的规定，依法可以享有承运人的赔偿责任限额。但公约第13条第1款规定，如经证明，损失系承运人故意造成，或明知可能造成此种损失而轻率地采取的行为或不为所致，承运人便无权享有第7条和第8条以及第10条第1款规定的责任限制的利益。被告在本案中始终主张适用中国法律，且被告长期在中国从事邮轮营运，明知绝大部分服务对象为中国籍游客，“蓝宝石公主”号邮轮以上海港为母港营运超过一年，被告理应遵守或者参照中国法律有关泳池的规定配备救生人员，从而符合中国游客的认知情况和防范溺水事故的发生；涉案邮轮在一年前曾发生过成年游客溺亡事故，庭审中被告也没有说明在事故后采取任何的改进或补救措施；本案中被告现场工作人员针对未穿戴任何救生设施的儿童、无大人看管的儿童进入泳池，无任何询问或者劝阻等有效的防范和管理，而是采取放任的态度，被告轻率地不作为造成了本案悲剧的发生。被告的上述行为符合公约第13条明知可能造成损失而轻率地不为所致的规定，据此被告无权依据公约的规定享有责任限制的权利。

关于原告要求被告在相关媒体赔礼道歉的诉请，由于原告和被告对本案溺水事故的发生均存在过错，且赔礼道歉主要适用于精神性人格权的侵害，故本案责任承担的方式以单独适用赔偿损失的责任承担方式为宜。对原告要求有关赔礼道歉的诉请，法院不予支持。

综上，上海海事法院判决被告应向原告赔偿各项损失共计人民币2906432.06元，对于原告的其他诉讼请求不予支持。判决作出后，原、被告均未上诉，判决已发生法律效力。

〖评析〗

本案为一起典型的发生于外籍邮轮上的人身损害赔偿责任纠纷案件，案件各方对于准据法确定、法律适用、责任比例等一系列问题分歧明显，上海海事法院根据查明的案件事实，就当事人所争议的一系列争议焦点作出了相应的认定，并在此基础上进行了裁判。本案审理结果对于外籍邮轮在华运营规范和相关法律问题的研究均有重要的价值。

一、涉外邮轮旅客人身损害责任纠纷案件的准据法确定规则

1、当事人未约定准据法亦无共同居所地时不应适用侵权行为地法

关于涉外侵权责任准据法的确定原则，最早产生的便是适用“侵权行为地法”的观点，该观点系基于“场所支配行为”的国际私法原则而产生，认为行为人应受其所在国家法律的管辖，侵权行为地是和侵权行为本身利害关系最密切之地，且侵权之债的发生乃是基于侵权行为地的法律权威而产生，从法律要求行为人应对其行为所致后果有所预见的角度而言，侵权行为地法律也是更为符合该项要求的法律。我国《法律适用法》第四十四条正是基于上述国际私法理论，规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”但关于“侵权行为地”的具体认定，《法律适用法》及其司法解释并无专门规定，《民通意见》一百八十七条规定将其区分为侵权行为实施地和侵权结果发生地，鉴于该条是针对《民法通则》第一百四十六条中“侵权行为地法律”的解释，考虑到《民法通则》中涉外民事关系法律适用的规定并未被《民法总则》所取代，加之《法律适用法》亦发展自《民法总则》涉外民事关系法律适用部分的规定，我们认为基于《民通意见》将“侵权行为地法”区分为“侵权行为实施地法律”和“侵权结果发生地法律”并无不妥。同时由于涉外侵权纠纷往往出现侵权行为实施地和侵权结果不在同一法域的情形，受损害者损害程度的认定及相应“损害填平”与否的判断，均与受害者一方的地域连接更为密切，从保护受损害者的正当权益及维护一般社会公众合理预期的角度而言，在涉及跨国侵权损害纠纷时，将损害结果发生地法律纳入确定准据法的考量范围有着相当的正当性。

基于前述分析，在确定本案准据法时，若依据《法律适用法》第四十四条的规定，在当事人未就准据法作出约定选择，亦无共同居所地的情况下，须基于侵权行为地法准则，考虑侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。就前者而言，侵权行为发生于涉案邮轮上自不必言，邮轮应为本案的侵权行为实施场所，就本案的损害结果而言，原告所受损害的权益包括了健康权、治疗及后续照料所损失的财产权益、精神权益损失等，其中健康权的损害于原告在船溺水过程中就已经开始发生，那么是否因为侵权行为及健康权部分的损害发生在船上，就可以主张适用船旗国法即英国法呢？我们认为并非如此。首先，船旗国与所属船舶之间主要存在着船舶航行安全、船舶登记等行政和技术管理关系，主张船旗国法直接适用在船民事纠纷并无法律依据；其次，原告主张适用英国法的主要依据是“浮动领土”理论，认为邮轮系其船旗国所属的“浮动领土”，发生于邮轮上的民事纠纷自然应适用该“领土”所属国家的法律，然而“浮动领土”说仅为一项国际法学说，并无任何法律依据。还需考虑到的是，侵权行为实施地这一概念本身应针对的是固定明确的地理位置，而非邮轮这一交通运输工具本身，将邮轮称为侵权行为实施地是一种概念上的错误。基于前述原因，法院对以侵权行为实施地原则认定邮轮船旗国法适用于本案的主张未予支持。此外，鉴于原告所受各项损害的损害地并不固定，既包括了在船的健康受损，也包括了辗转各地治疗、鉴定和护理的经济损失，还有今后多年照料的费用支出，地点的变化给直接适用侵权结果发生地法标准带来了隐忧。在本案中，发生于陆地上的损害尚且同属一国，若出现治疗地、护理地等分属不同国家的情形，则依据侵权结果发生地法标准确定准据法就会显现出不确定性。

综上分析，鉴于邮轮上所发生侵权损害的特殊性，无论侵权行为实施地法标准还是侵权结果发生地法标准均难以适用，在本案当事人未就准据法协商一致，也没有共同经常居所地的情况下，《法律适用法》第四十四条也就失去了其适用空间。

2、适用最密切联系原则的考量因素

承前所述，《法律适用法》第四十四条已不适用于本案纠纷，在相关法律均未规定直接可适用于本案的冲突规范的情况下，则应当依据《法律适用法》第二条第二款之指引，适用最密切联系原则确定本案准据法。

最密切联系原则克服了机械适用单一的侵权行为地法标准所带来的弊病，可以使法院将案件所涉的各类因素予以综合分析和考量，为涉外侵权纠纷准据法的确定提供了一个更为合乎情理的解决路径。事实上，我国《法律适用法》本身的诸多条款均体现了这一条款的具体化适用，例如前述第四十四条的“共同经常居所地”便是最密切联系原则的一项具体化体现，只是该项具体的立法设置无法直接适用于本案情形，需要综合考虑全案所涉各项因素予以评判。

由于最密切联系原则要求将纠纷所包含的各种因素均纳入考量范围，并未提出明确的单项标准，故其赋予法官较大的自由裁量空间。为避免该项规则引发法律适用结果上的不统一，有必要将案件所涉及的诸多要素予以一一列明，在一定程度上为该原则在特定案件中的适用提供可操作的参照。譬如较早确定最密切联系原则的美国第二部《冲突法重述》第一百四十五条便规定了以最密切联系原则确定跨州侵权纠纷准据法时，所应加以考虑的因素包括：（1）损害发生地；（2）加害行为发生地；（3）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；（4）对正当期望的保护；（5）特定领域法律所依据的政策；（6）结果的确定性、可预见性和一致性；（7）将予适用的法律易于确定和适用。[1]我国《法律适用法》也就各类案件适用最密切联系原则情形下所应考虑的连接点进行了规定，而本案作为一起典型的涉外邮轮人身损害纠纷案件，在《法律适用法》中并未明确规定具体的连接点。为规范起见，法院应当将所考虑的各类因素一一予以列明，列明的考量因素包括侵权行为发生地、侵权行为结果地、受害人的住所地和经常居住地、涉案船舶的船旗国、船舶所有人国籍、船舶经营人国籍、合同签订地、邮轮旅客运输的出发港和目的港及被告公司营业地。从数量和质量（内容）两方面对以上因素做出评价。法院认为，本案更多的连接点在中国，且涉案邮轮以上海港为母港，服务对象也都是中国籍游客，航程起始地和终止地均为上海港，原告治疗、护理和生活地也在中国，故确定中国法律为与本案纠纷有最密切联系的国家的法律更合乎情理，也更为公平，基于该理由，法院最终认定本案准据法为中华人民共和国法律。

二、外籍邮轮的安全保障义务应不低于邮轮母港法律、法规规定的公共场所管理人安全保障义务标准

《侵权责任法》第三十七条规定了宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所管理人或群众性活动的组织者违反安全保障义务致人损害的情形下，应当承担侵权责任。涉案事故发生场所为邮轮上的泳池，面向所有在船游客开放以供休闲娱乐，被告对该泳池有管理权和控制权，可以认定其为公共场所管理人。

就公共场所管理人的安全保障义务，通说认为其分为两类，其一是管理人负有不因其自身行为直接导致他人损害的安全保障义务，其二是管理人负有合理防止和制止第三人致他人损害的安全保障义务。关于第一类安全保障义务，具体内容应为“义务人应遵守法律规定和约定，尽到谨慎注意之义务，确保不因自己的行为或管理、控制下的物件及人员给他人造成损害”[2]。细化而言，是否构成对安全保障义务的违反要考虑的因素包括了以下几方面：法律法规的明确要求；危险程度的大小；对危及他人人身、财产安全的预防和控制能力；安全保障义务人是否获益等[3]，具体到邮轮运营而言，同样需要参考以上各项因素判断安全保障义务的标准。

本案纠纷中，被告邮轮上的泳池并未配备任何救生安保措施，也没有相关人员维护秩序，仅设置有警示标牌，如此简陋的措施，相对于泳池的潜在危险，即便在陆地上的泳池都是远远不够的。尽管被告称泳池不配备救生员是邮轮行业的国际惯例，但我们认为国际惯例一方面应当得到广泛认可和适用，仅凭被告的个别例证难以证明；另一方面即便此类国际惯例存在，也是在邮轮经济发展早期，其所涉及的国度、消费者范围及其习惯认知等均已发生巨大变化，邮轮经济的日益大众化必然要求邮轮经营者对潜在风险的变化予以特别注意。与此同时，如果说早期的邮轮旅游因其固有的高端休闲娱乐特性和客户群体的小众化使其有别于一般公共消费场合的话，那么在邮轮价格愈发亲民化，邮轮消费愈发大众化的今天，邮轮旅游消费者群体关于邮轮旅游和邮轮上场所安全保障设施的认知水平，与其对一般公共娱乐场所的认知并无太大差异。从这个角度上说，以法律规定的一般公共场所管理人的安全保障义务标准来衡量以中国港口为母港的邮轮的安全保障义务是合理的。当然，部分外籍邮轮的船旗国会就邮轮的安全运营作出一定的规定或指引，若该规定的标准高于中国法的规定，从保护消费者权益的角度来说邮轮公司采用该更高安全保障标准值得鼓励，但若该标准低于中国法律规定的标准，那么就应当以中国法律规定的标准为其安全保障义务的最低标准，否则会引致权利义务失衡的状态，不利于中国消费者合法权益的保障。

我国《全民健身条例》、《经营高危险性体育项目许可管理办法》、《体育场所开放条件与技术要求第1部分：游泳场所》（GB19079.1-2013），明确规定了一定水深和面积的泳池必须配备救生人员。同时，英国《游泳池健康和安全管理指南》（Managing health and safety in swimming pools，以下简称《指南》）有关规定,同样构成“轻率”。《指南》虽然不是一个具有强制力的法律法规，仅为一个行业的推荐性规范或指南，《指南》第187条规定“为确定是否需要进行经常性的泳池边的监管，有必要进行风险评估。如果泳池符合下列中的一项或多项条件，强烈建议提供持续的泳池边的监管：1、泳池水深超过1.5米；2、泳池水面积大于170平米；3、允许从池边跳水；……”。第188条规定“是否需经常性的进行泳池边的监管，取决于在任何特定时间内如何使用泳池。例如泳池本不需安排监管，但在以下情况下可能需要安排监管：1、泳池可供无人陪伴的15岁以下儿童使用；2、估计将发生拥挤的情况；3、游泳者可获得食物和酒精饮料；……”。因此本案中，无论根据我国法律法规，还是依照船籍国英国行业规范，均对于泳池旁的安全保障措施作出了相应的规定或指引，被告不给邮轮泳池配备救生员,又没有采取其他有效的安全保障措施，不仅明显违反了中国的相关法律规定，也未遵照其本国的泳池安全管理指南，法院据此认定其违反了安全保障义务，应当承担主要的侵权责任。

三、邮轮承运人能否享受《1974年雅典公约》赔偿责任限额的审查因素

我国于1994年加入了《1974年雅典公约》及其1976年议定书。《1974年雅典公约》规定的旅客运输并未排除航程起始地和终止地均为统一港口的情况，故其可适用于本案情形。被告实际提供了运送原告出行的相关服务，即使囿于中国特色的邮轮“包船”制度并无船票证明，亦足以将其认定为《1974年雅典公约》规定的“履行承运人”，符合享受赔偿责任限额的主体条件。

本案被告针对原告的索赔主张，主张基于《1974年雅典公约》及其1976年议定书的承运人责任限制规定，其有权以46666特别提款权（约合人民币433700元）的额度享有赔偿责任限制。但《1974年雅典公约》第13条第1款规定，若损害系由承运人故意造成，或明知可能造成此种损失而轻率地采取的行为或不为^[4]所致，承运人无权享有前述赔偿责任限制，那么被告的侵权行为是否构成了“明知可能造成此种损失而轻率地采取的行为或不为”就成了其是否享受赔偿责任限额的关键。

众所周知，一定水深的泳池就可能造成溺水事故的发生，泳池溺水事故也常见于报端，更何况涉案邮轮一年前就已经发生过成年游客的溺水事故。因此，本案承运人对该邮轮泳池可能造成游客溺水事故是明知的恐无异议。那么本案承运人是否存在“轻率地采取的行为或不为”的情形呢？我们认为，此处“轻率”^[5]所反映的是承运人对乘客人身、财产安全的一种漠不关心的主观态度。

首先，本案中，被告长期以中国港口为母港从事邮轮经营，绝大多数的服务对象亦为中国公民，被告理应遵守中国法律关于泳池的安全规范。违法行为一定是轻率的，因为法律法规为保护公共利益不受损害，通过有强制力的行为规范来降低某种危险发生的可能性。在我国法律明确规定一定水深和面积的泳池必须配备救生人员情况下，行为人违反法律规定，就可以认定其（对溺水事故）存有一种不在意的或轻率的态度。退一步讲，被告作为英国籍的邮轮经营管理人，未遵守英国《指南》规定,它虽然不具有强制力，但它作为行业规范是经过行业经验的不断积累而制定出的可以有效降低某一风险发生可能性的行为模式。被告明知损害危险的存在，放弃行业内达成共识的一种有效降低事故可能性的行为模式，这种放弃行为恰恰表现出被告对损害结果的放任，相较于前述“轻率”的界定，有过之无不及。其次，本案中被告现场工作人员针对未穿戴任何救生设施的儿童、无大人看管的儿童进入泳池，无任何询问或者劝阻等有效的防范和管理，而是采取放任的态度，这种现场管理上的不作为堪称轻率，造成了本案悲剧的再次发生。第三，涉案邮轮在一年前曾发生过成年游客溺亡事故，庭审中被告也没有说明在事故后采取任何的改进或补救措施，在已发生过同类事故的情况下被告未作出任何安全保障方面的改进措施，亦反映了其在商业运营上对于安全风险的漠视和对游客生命安全的毫不关心。

综上，在外籍邮轮公共场所中发生的旅客人身损害责任纠纷案件中，若邮轮承运人明知存在发生该种损害的可能性，而违反邮轮母港或船籍国法律规定或相关的行业（操作）规范，未采取相应的防范应对措施，从而导致损害发生的情况下，即构成明知可能造成此种损害而轻率地作为或不为，不应享受《1974年雅典公约》规定的赔偿责任限额的权益。需要强调的是，被告这种轻率所造成的损害是对游客生命健康权的损害，如果在这种情形下也能享受赔偿责任限额，不利于对游客生命财产的保护。在司法实践中，对承运人轻率的过失标准的适用应针对个案情况而有所不同，以区别对游客人身安全与财产安全的不同保护力度，加重承运人对游客人身安全的保护责任和力度，毕竟生命是无价的。同时我们应当意识到海事赔偿责任限制与海事赔偿责任限额的区别。在海事赔偿责任限制（船舶所有人责任限制）相关公约（如《1976年海事赔偿责任限制公约》）中，虽然船舶所有人丧失海事赔偿责任限制的条件与本案适用的《1974年雅典公约》及其议定书所规定的承运人丧失赔偿责任限额的条件一致，但我们认为这两种制度的设计初衷和目的有所区别。在科学技术高度发达的今天，通过法律手段对船舶所有人遭遇航运巨大风险时的赔偿责任予以一定的限制，能够保护和促进航运业及航运保险业健康发展，相形之下，承运人的赔偿责任限额在这方面的作用并不明显，所以两者不能相提并论。

 

撰稿：上海海事法院  谢振衔、郭灿

 

〖裁判文书〗

（2016）沪72民初2336号民事判决书

 

 

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