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承认与执行外国海事仲裁裁决的若干程序问题研究

时间:2017年09月04日

【摘要】近年来,海事法院受理的与承认与执行外国仲裁裁决相关的案件显著增多,而在司法实践中则存在一些程序问题亟待明确。本文就实践中发现的申请外国海事仲裁前的财产保全、承认与执行程序“合并”还是“分立”、经外国法院变更后仲裁裁决的承认与执行、承认与执行案件中的送达问题等相关程序法律问题进行探讨,以期促进仲裁与司法更加紧密地衔接,从而更好地实现当事人的权益。

【关键词】外国海事仲裁 承认与执行 程序问题

 

海事仲裁作为国际上处理海事纠纷的重要方式之一,已经为国内多数货主和承运人所接受,近年来海事法院受理的涉及外国仲裁的案件也显著增多。这其中既包括对外国仲裁裁决的申请承认与执行,也包括与执行裁决密切相关的财产保全程序等。而我国目前的法律制度在处理上述纠纷的规定方面还不尽完善,尤其在海事司法实践中尚存在一些程序问题值得探讨。

一、申请外国海事仲裁前的财产保全程序问题

海事仲裁领域,当事人选择伦敦、新加坡等外国仲裁机构进行仲裁的情况较为多见,但越来越多的当事人为了生效仲裁裁决能够得到有效执行,往往在申请外国仲裁之前就选择了向海事法院申请采取相应的财产保全措施。因此,作为当事人申请承认与执行外国仲裁裁决的前提与基础,仲裁前的财产保全程序问题也有必要在此进行讨论。

根据我国《海事诉讼特别程序法》(以下简称《海诉法》)第十三条规定,“当事人在起诉前申请海事请求保全,应当向被保全的财产所在地海事法院提出”;第十四条规定,“海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束”。基于上述两条规定,当事人可以自由地向财产所在地的海事法院提出诉前财产保全申请。《海诉法》第十八条第二款规定,“海事请求人在本法规定的期间内,未提起诉讼或者未按照仲裁协议申请仲裁的,海事法院应当及时解除保全或者返还担保”。同时,《海诉法》又进一步明确了仲裁前财产保全的“法定期限”:根据《海诉法》第二十八条和第四十六条的规定,海事请求保全扣押船舶的期限为三十日,扣押船载货物的期限为十五日。只要请求人在扣船后的三十日内、扣货后的十五日内申请了海事仲裁,就可打破扣船和扣货期限的限制,由海事法院继续采取保全措施,否则,海事法院就必须及时解除保全。

(一)申请仲裁与仲裁程序的开始

从字面意义上理解,申请仲裁即向约定的仲裁机构或仲裁庭提交仲裁申请,而结合《海诉法》的其它条文,将申请仲裁的实质含义解释为仲裁程序的开始也存在一定合理性,毕竟如果仅是提出申请但未能有效开始仲裁程序的话,最终依旧将导致财产保全的解除。而实践中,由于各国立法以及各仲裁机构对于仲裁程序开始的时间有着不同规定,因此导致当事人对于何谓“申请仲裁”存在不同理解,也引起了司法实践中该类案件的一些争议。

依据相关的外国立法及仲裁规则的规定,实践中当事人提出的仲裁程序开始的时间标准主要有以下几种[1]

(1)仲裁的首要原则是意思自治原则,因而对于仲裁程序的开始,亦可由当事人协商约定。许多仲裁立法在此问题上,都确立了首先遵从当事人约定的原则。例如,英国《1996年仲裁法》第14条第1款即规定:“当事人可以自由约定仲裁程序何时被视为开始。”

(2)在当事人没有就仲裁程序的开始作出约定的情况下,各国采取的做法不尽相同。一些国家和地区的做法是:如果当事人没有作出约定,则仲裁程序视为自一方当事人向另一方当事人送达提交争议或指定仲裁员的书面通知之日开始。例如,2000年香港《仲裁(修订)条例》第二部第31条第1款的规定。

(3)根据1998年《德国民事诉讼法典》第1044条的规定,除非当事人另有约定,有关特定争议的仲裁程序应从被诉方当事人收到要求将该争议提交仲裁的申请之日起开始。

(4)许多仲裁机构的仲裁规则都规定,仲裁程序自该仲裁机构收到仲裁申请之日开始。不过,需指出的是,有的仲裁机构规定,如果当事人未按其规定预缴仲裁费,则视为没有收到当事人的仲裁申请书,仲裁程序也视为未曾开始。

(二)法院应采取的审查标准

针对实践中当事人提出的应按照仲裁国法律判断仲裁程序是否开始,进而决定保全程序是否结束的意见,法院在对“申请仲裁”的审查标准上存在不同的处理意见。一种观点认为,申请仲裁的实质含义在于仲裁程序是否已经开始,而对仲裁的审查应当依据各仲裁国的法律规定,以充分体现当事人在仲裁中意思自治的法律精神。另一种观点认为,当事人选择仲裁前采取保全措施本身是为了使诉讼权益最大化,其行使该程序权利的同时,应当接受其采取财产保全措施所在地法律的约束。保全措施何时终结是保全程序中的一部分,故其判断标准应当按照采取保全措施的国家法律规定执行。我们认为,对该问题的审查本质上还是为了判断是否应当结束保全程序,而根据“程序问题依法院地法”这一国际私法上的重要原则,我们倾向于第二种观点,即对当事人按照仲裁协议申请仲裁的审查标准应当根据我国法律来确定。

根据上述分析,我国法律这里具体指的应当是《海诉法》,既然法律已经对结束保全的条件进行了明确规定,那么就应当遵照执行,而不必去探讨申请仲裁是否意味着仲裁程序的开始。事实上,我国法律虽然对“申请仲裁”是否为仲裁程序的开始没有明确规定,但可以明确的是,同一款法条中的“提起诉讼”,其含义本身在我国也并不等同于法院诉讼程序的开始。因此,根据《海诉法》,只需当事人证明其已按照仲裁协议提起仲裁申请,法院就将继续实施保全措施。而在有否申请外国仲裁的具体证据审查上法院则应从严把握,宜以仲裁机构、仲裁庭收到当事人仲裁申请的回复或者仲裁机构、仲裁庭决定受理仲裁的通知为准。当然,如果立法或者司法解释能够进一步明确 “申请仲裁”的具体审查标准,例如当事人只需提交证明仲裁已经处于某规定状态的证据即可,就更加有利于实践中法院操作的统一。

二、外国仲裁裁决承认与执行程序“合并”还是“分立”

申请承认与执行外国仲裁裁决案件,一般认为需要经过两个步骤,即先“承认”后“执行”。但在法院的具体案件审理流程中,究竟应该将承认与执行分开作为两个案件,还是将其作为一个特别程序案件一执到底,抑或是直接作为申请执行案件处理,目前尚无定论。

第一种观点认为,08年以前实施的《民事案件案由规定(试行)》中,仅有“申请承认外国海事仲裁裁决案”这一案由,制定该规定的理论依据在于,承认与执行既为两个过程,自然应当分为“承认”与“执行”两个独立案件进行处理,依此思路,即便08年与11年的《民事案件案由规定》(以下简称“新案由规定”)对此做出了更改,但承认与执行为两个独立过程的定性并没有改变,因此实际操作上依旧作为两个案件处理也并无不当。第二种观点认为,在现行的新案由规定中,“申请承认和执行外国仲裁裁决”是一个合并式的特别程序案由,如依该案由的字面意义进行解释,“承认”与“执行”虽为两个过程,但应在一个案件内予以解决,即由审判庭判定是否予以承认与执行,然后由执行庭直接实施执行措施,整体上作为一个特别程序案件处理。第三种观点认为,最高院在其颁行的《法院诉讼文书格式样本》中,明确将承认与执行外国仲裁裁决的民事裁定书直接定为“执”字号,[2]依此推断,似乎应将此类案件直接作为执行案件进行立案,毕竟当事人申请承认与执行的最终目的乃在于获得实际执行。

(一)外国仲裁裁决承认与执行的关系

我们认为,外国仲裁裁决的承认与执行是既有区别又有联系的两个法律概念和司法行为。所谓对仲裁裁决的承认,是国家司法机关对仲裁机构对当事人之间特定法律关系通过仲裁程序作出的具有约束力的仲裁裁决予以许可,并赋予其强制执行效力的司法行为。而对仲裁裁决的执行,是指国家司法机关在承认的基础上通过国家强制力使已经生效并取得执行力的仲裁裁决得以实施的司法行为。在外国海事仲裁中,一般承认与执行这两个词总是在一起使用,但“裁决的承认与执行”实际上包含了“裁决的承认”和“裁决的执行”两层意思。举《国际商事仲裁示范法》为例,其对裁决承认与执行的概念就有明确的区分。[3]该《示范法》第35条第1项规定:“仲裁裁决不论在任何国境内作成,均应承认具有约束力,而且经向有管辖权的法院提出书面,即应予以执行”。第36条又提及“承认或强制执行”,表明“承认”和“执行”是被视为不同的程序来看待的,执行之前,必须经过承认裁决的拘束力这一过程。

在外国海事仲裁中,承认与执行作为联系在一起的两个不同程序,对当事人而言还具有不同的法律效果[4]:承认仲裁裁决是一国法院对仲裁裁决效力的认可行为,是一种防御程序,其主要作用是为了抵消败诉方从法院那里获得一项新的判决。而执行仲裁裁决是要求法院在承认裁决效力的基础上采取有关法律手段使裁决所确定的实体权利与义务得以实现和完成。因此,如果说仲裁裁决的承认是一种对裁决效力认可的静态行为,仲裁裁决的执行则是需要国家司法机关采取强制性措施以实现裁决所确定的权利义务的动态行为。

根据上述理论探讨,有不少建议都认为,承认与执行这两个法律程序可以分别独立实施,即将承认程序独立出来予以实施。其法律意义在于[5]:首先,承认行为肯定了仲裁裁决对当事人之间争议解决的约束力。其次,承认行为肯定了仲裁裁决对当事人之间争议解决的终局性。一国司法机关一旦对某一仲裁裁决予以承认,则在该国司法领域内,当事人丧失了另外寻求他途进行救济的可能。这种终局性不仅约束当事人,而且对一国司法机关也同样具有约束力,国家司法机关不再受理当事人基于同一事实提出的相同救济请求。第三,承认行为肯定了仲裁裁决的可执行性,确认了仲裁裁决的强制执行效力。与国家司法机关作出的司法判决不同,在国家司法机关对仲裁裁决予以承认之前,仲裁裁决虽然对当事人产生法律效力,但该法律效力仅仅对当事人之间的实体关系具有既决的效力,而缺乏强制执行力。

(二)外国仲裁裁决承认与执行合并的实践意义

虽然从理论上看承认与执行是可以分离的两个过程,但另一方面,我们也应看到,承认与执行之间存在不可割裂的密切联系。首先,从性质上看,仲裁裁决的承认与执行均为国家司法机关行使司法职权的行为。其次,从实际操作层面来看,承认是执行的前提,通过承认,仲裁裁决才能取得法律上的强制执行力;执行是承认的结果,经承认的仲裁裁决就可以申请强制执行。最后,执行中包含承认,法院执行裁决,是因为它承认了仲裁裁决的有效性及其对当事人的约束力。

事实上,在司法实践中,当事人向法院申请承认与执行外国仲裁裁决,承认与执行这两个阶段并非泾渭分明,两者往往能够在一个审查程序中适用相同的审查标准完成。对于包含给付内容的外国仲裁裁决而言,仲裁裁决即使不经承认对当事人本身也具有约束力,如当事人已经自动履行,则无必要向法院申请承认和执行,而如当事人未能自动履行,此时向法院申请承认和执行的最终目的必然是申请执行,因此从实践意义上看在此情况下并无将承认与执行各自独立的必要。先申请承认,待义务人不主动履行时再申请执行,这一程序模式恐怕更多地只是存在于理论设想中。

综上,我们认为,尽管将承认与执行程序分立在理论上更加合理,但从实践的角度来看,根据现行新民事案由以及最高院诉讼文书样式的精神,将承认与执行合并处理则更符合实际案件中当事人的需求。对于以最终获得权利实现为目的的当事人,外国仲裁裁决承认与执行的一并处理无疑将发挥更好的效率优势,从一定程度上说也更有助于充分体现海事仲裁高效便捷的特点。依此思路,既然当事人的最终目的乃在于裁决内容的实际执行,那么将此类案件整体作为一类特殊的执行案件予以立案并处理,我们认为是最有利于实现当事人权利的选择。而根据法院执行部门的现行组织结构,其依法内设的独立审查合议庭则完全可以担当起审查是否承认该仲裁裁决的职能,因此这一选择无疑也具有现实的机构基础与组织保障。当然,在这一案由和程序设定的前提下,如果应当事人申请或经法院审查决定对仲裁裁决仅承认而不予执行,这样的特殊处理结果也并不违背现行规定。

三、部分内容经外国法院更改后仲裁裁决承认与执行的程序选择

在海事仲裁领域,全球范围内大约有90%的案件都选择到伦敦进行仲裁,这些仲裁无疑都要遵守英国相关的仲裁法律制度,而英国仲裁法则一贯奉行对仲裁严格监督的原则,仲裁裁决被法院撤销或直接更改的例子并不罕见。如上海海事法院2009年受理的北方船务有限公司诉格洛威尔船务有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案中,当事人申请承认和执行的仲裁裁决其部分内容即经过上诉被英国法院更改。[6]对于此类部分内容被法院更改的仲裁裁决,其承认与执行的审查标准与普通仲裁裁决有何不同之处,是审理此类案件的难点。若将其视为仲裁裁决,当事人就可根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称“《纽约公约》”)向海事法院申请承认与执行,否则,只能依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)的相关规定处理。

(一)外国法院判决与外国仲裁裁决的审查程序比较

根据我国《民事诉讼法》第二百六十五条和第二百六十六条的规定,当事人可以直接向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,也可以由外国法院依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行;人民法院对该申请或者请求依照我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,只有认为其不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,才裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照法律有关规定执行。

可见,国际条约和互惠原则是我国承认与执行外国法院判决的主要法律依据。在我国与有关国家未订有条约的情况下,原则上以互惠为前提,但是我国现行法律对互惠关系的判定标准极为严格。一方面,目前与我国在相互承认与执行法院判决领域存在条约关系的国家非常有限,另一方面,我国法上确立的“事实互惠”原则,使得我国法院的生效给付判决也很难得到奉行“法律互惠”原则的国家的承认与执行。法院在审理申请承认与执行外国法院生效判决的案件中,一旦查明与做出判决的法院所在国之间不存在相关司法协助条约或国际公约,也不存在该外国承认我国法院判决的先例,则该申请必定被裁定驳回。这无疑使得绝大多数外国法院的生效判决都难以在我国得到承认和执行。

相对地,在外国仲裁裁决的承认和执行方面,我国已于1986年加入了《纽约公约》,因此,目前我国法院承认与执行外国仲裁裁决的依据主要是《纽约公约》。根据该公约的规定,我国法院对外国仲裁申请主要进行程序上的审查,包括该外国仲裁裁决的书面仲裁裁决是否存在、仲裁协议是否有效、是否违反仲裁程序等内容。由此可知,我国法院对外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行适用的程序截然不同。与外国法院生效判决的审查相比,对外国仲裁裁决的审查比较简单,在我国更容易得到承认和执行。具体而言,目前英国法院所做出的生效判决在我国尚不具备得到承认和执行的条件,但在英国做出的仲裁裁决则很容易在我国得到承认与执行。因此,将被法院更改的仲裁裁决视为法院判决还是仲裁裁决,会直接决定当事人是否能够在我国实现其胜诉权利。

(二)经法院更改的仲裁裁决审查程序

有学者认为将法院更改的仲裁裁决视为仲裁裁决,违背了仲裁具有民间性的常理。当事人选择以仲裁方式解决其争议,表明了其寻求的是仲裁庭的仲裁裁决而非法院的判决或裁定,法院修改仲裁裁决内容,违反了仲裁的基本理念。[7]具体到伦敦海事仲裁裁决来说,修改裁定作出的主体是英国法院,而非亲历全部仲裁审理活动的仲裁庭;裁定表明的是法院的观点,而非仲裁庭自身的意见;将其视为仲裁裁决是法律强加于民间仲裁的规定,而非仲裁庭经过正当程序仲裁的结果。因此该裁定本质上是法院的判决,而非仲裁裁决。[8]但也有学者认为,既然当事人约定在英国仲裁,且未明确约定排除对仲裁裁决书中法律问题的上诉,就应当预见到这种可能性,在法院作出改变仲裁裁决书的判决后,应当接受这种结果。[9]

事实上,根据英国《1996年仲裁法》中“关于裁决方面法院所享有的权力”一章的内容,法院在对仲裁庭的实体管辖权、仲裁庭的严重不当行为以及法律问题进行审查后可撤销或者更改仲裁裁决,且根据该法第71条的规定,“如果裁决被更改,更改的内容将作为仲裁裁决的一部分”。[10]按照程序问题依程序地法的原则,英国仲裁法应当被视为是适用于该仲裁全过程的准据法。因此,可以明确的是,依据仲裁地法律即英国法,即使仲裁裁决被法院更改,其性质依旧是仲裁裁决,而不是法院判决。

除了上述英国法以外,若将该更改内容视为仲裁裁决,则其承认和执行还面临《纽约公约》相关规定的审查。《纽约公约》第五条第一款第四项指出:仲裁机关的组成或仲裁程序与当事人之间的协议不符,或无协议而与仲裁地所在国法律不符的,对该仲裁裁决不予承认与执行。因此,如将法院更改后的内容作为最终裁决结果,则由法院对裁决内容进行更改这一程序,既无违反仲裁地法律规定的情况,也没有违背当事人之间的协议约定,并不构成对该裁决不予承认与执行条件。此外,《纽约公约》第五条第一款第五项还规定:裁决经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家的主管机关撤销或停止执行的,对该仲裁裁决不予承认与执行。从该条规定亦可看出,《纽约公约》对仲裁所谓的私人性、民间性也并未持有绝对态度,相反本身就对法院审查仲裁裁决的结果表示了尊重。

综上,我们认为,如根据仲裁地法律规定,法院可对仲裁裁决进行审查并直接更改的,经法院更改的内容也是仲裁裁决而不是法院判决,在承认与执行的审查上应适用《纽约公约》的相关标准。不将经法院更改的仲裁裁决视为判决,也是考虑到最大程度发挥仲裁功效,以及最大程度便利当事人实现权利的结果。但同时应当注意的是,英国法院在审理仲裁上诉的案件中也存在超越法定权限进行裁决的现象,[11]如非因法律问题而因事实问题对仲裁裁决进行更改等,如当事人就此提出异议,此时与审查其它仲裁裁决不同,还应当审查法院审理过程中有无不当行为,如果是法院越权作出的裁决则不应得到承认与执行。

四、申请承认与执行外国仲裁裁决案件中的送达问题

根据我国《民事诉讼法》第二百六十七条的规定,对外国仲裁机构的裁决,需要中国法院承认和执行的,应由当事人直接向被执行人住所地或其财产所在地的中级人民法院申请执行。若被申请人住所地在我国境内,则理论上应当可以进行送达,但就财产所在地这一联结点而言,无法保证是否能够对被申请人进行有效送达,尤其是在申请人通过查扣被申请人过境财产而取得申请承认和执行外国仲裁裁决法律联结点的情况下。因此在送达不着的情况下如何处理也成为了此类案件审理的一大难点。

(一)保障当事人程序权利的考虑

如果从充分保障当事人程序权利的角度上看,应当穷尽一切途径对被申请人进行送达。对是否承认与执行外国仲裁裁决进行审查的法律依据是《纽约公约》,而其中第五条第一项就规定:“被请求承认或者执行裁决的管辖当局只有在作为裁决执行对象的当事人提出有关下列情况的证明的时候,才可以根据该当事人的要求,拒绝承认和执行该裁决”,明确规定关于可不予承认与执行仲裁裁决的条件成就是要求被申请人举证证明的。这就意味着,如被申请人送达不着,法院自然不会对仲裁裁决是否具有该条所列情况进行主动审查,那就几乎意味着该裁决肯定会被承认与执行。而事实上,第五条第一项规定的条件其中之一就是被申请人未接获关于仲裁的适当通知或未能申辩,如果在仲裁时就未能充分申辩,待到执行时又因送达不着而再次丧失抗辩的权利,这对被申请人而言就显得很不公平。

(二)充分发挥仲裁高效性的考虑

与诉讼相比,通过仲裁解决纠纷具有高效便捷的优势,而这一优势理应也体现在外国仲裁裁决的承认与执行阶段。因此,如果出现被送达人通过简单的邮寄送达等方式无法收悉的情况,而需要如同普通诉讼案件一般,对住所地在外国的被申请人一一进行外交送达、公告送达等,那么无疑就丧失了通过仲裁解决纠纷高效便捷的优势。审查外国仲裁裁决的期限要求本来就只有两个月,[12]倘若在送达问题上需花费一年甚至更长的时间,这同两个月的审查期限相比也显得极不协调。同时,根据司法实践的情况,在较长的送达期间内,不免产生财产转移或额外费用增加的可能,这些都对申请人最终权利的实现产生影响。

综上,我们认为,在此类案件中对被申请人知情乃至抗辩权利的保护与对申请人及时兑现仲裁裁决的权利保护具有同等重要的地位,任一缺失都会有违司法公正与效率的基本原则。为此,我们建议在相关司法解释中就该类特定案件设置特定的送达程序,例如规定可将仲裁案件中被申请人提供的送达地址直接确定为有效的送达地址,对该地址的送达即视为合法送达,又例如规定不将外交送达作为该类案件的送达前置程序,即邮寄送达之后直接进行公告送达,又如针对该类案件设置特定公告期为2个月或更短时间等。

 

作者:上海海事法院 张亮 方懿

 

[1] 参见邓杰:《论商事仲裁程序的开始》,载《北京仲裁》2005年2期,第13-15页。

[2] 鲍雷、刘玉民编:《法院诉讼文书格式样本(最新版)》,人民出版社2009年版,第637页。

[3] 李玉泉:《国际民事诉讼与国际商事仲裁》,武汉大学出版社1994年版,第383页。

[4] 刘晓红主编:《国际商事仲裁专题研究》,法律出版社2009年版,第494-495页。

[5] 参见杨健:《论外国海事仲裁裁决的承认与执行》,大连海事大学2008年硕士学位论文,第11页。

[6] 上海海事法院(2009)沪海法民认字第3号、第4号、第5号案。

[7] 参见杨良宜、莫世杰、杨大明:《仲裁法——从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》,法律出版社2006年版,第367页。

[8] 参见王崇能:《论伦敦海事仲裁裁决的承认与执行》,载《福建工程学院学报》2008年第4期,第369-370页。

[9] 参见李洪积、马杰、崔强:《论英国仲裁法下法律问题可上诉原则——厦船重工案评析》,载《北京仲裁》2010年2期,第168页。

[10] 《英国1996年仲裁法》,载《中国海商法年刊》1996年卷,第435-441页。

[11] 参见李洪积、马杰、崔强:《论英国仲裁法下法律问题可上诉原则——厦船重工案评析》,载《北京仲裁》2010年2期,第171页。

[12] 参见最高人民法院《关于承认与执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》第四条规定。

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